УХВАЛА

28 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/11216/20
адміністративне провадження № К/9901/44866/21  
Суддя Верховного Суду    у Касаційному адміністративному суді Мацедонська В. Е.,
перевіривши касаційну скаргу   ОСОБА_1 
на постанову  Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року
у справі  № 640/11216/20 за позовом ОСОБА_1 до   Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора  про визнання протиправними дій, скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якій просила:
1. Визнати протиправними дії кадрової комісії № 1 (першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020) під час ухвалення рішення № 269 від 10.04.2020) з питань проведення 04.03.2020 атестації прокурора Заєць Юлії Олександрівни, у тому числі й не розгляду заяв ОСОБА_1 від 04.03.2020 із доповненнями.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 за № 269 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно ОСОБА_1 .
3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області № 135к від 17.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області, на якій перебувала тимчасово на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 22 квітня 2020 року.
4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області або ж на рівнозначній посаді прокурора відділу прокуратури Київської області та в органах прокуратури України з 22.04.2020.
5. Стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.04.2020 по день винесення судом рішення про поновлення, з урахуванням усіх надбавок та інших виплат, які нараховуються залежно від розміру посадового окладу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправними дії кадрової комісії № 1 (першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020) під час ухвалення рішення №269 від 10.04.2020) з питань проведення 04.03.2020 атестації прокурора Заєць Юлії Олександрівни, у тому числі й не розгляду заяв ОСОБА_1 від 04.03.2020 із доповненнями.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 за № 269 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області № 135к від 17.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області, на якій перебувала тимчасово на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 22 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Київської обласної прокуратури з 22.04.2020.
Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 22.04.2020 по 08.06.2021 в розмірі 284    202,42 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Київської обласної прокуратури та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 20    660,11 грн підлягало негайному виконанню.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, позивач подала касаційну скаргу до Верховного Суду.
За наслідками перевірки касаційної скарги на предмет відповідності вимогам, передбаченим    статтями 328 - 330 Кодексу адміністративного судочинства України     (далі -    КАС України), суддею-доповідачем встановлено, що у касаційній скарзі не викладені передбачені    КАС України    підстави для оскарження судових рішень в касаційному порядку.
Відповідно до частини 1    статті 328 КАС України    учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Відповідно до частини четвертої    статті 328 КАС України    підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою    статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої    статті 330 КАС України    у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)    статтею 328 цього Кодексу    підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої    статті 328 цього Кодексу    в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої    статті 328 цього Кодексу    в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій    статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Разом з тим, скаржник вказав на наявність підстав, викладених у пунктах 1, 2, 3 частини четвертої  статті 328 КАС України.
У касаційній скарзі позивач посилається на неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №9901/378/19 від 20.01.2020 року щодо рівності учасників під час проведення конкурсу, ідентичності умов конкурсу та недопущення дискримінації будь-кого з учасників, та постановах Верховного Суду у справах №200/13482/19-а від 28.11.2020 року щодо визначення обов`язкових елементів заяв прокурорів про намір пройти атестацію та строку надання таких заяв, №404/6476/16-ц від 20.06.2019 року, за висновками якої оцінка власності, точності, відповідності порядку проведення атестації Положенню надається при оскарженні рішення атестаційної комісії та потребує окремого оскарження,  №640/9398/20 від 03.06.2021 року, №580/2357/20 від 31.03.2021 року.
При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише посилання на постанову Верховного Суду, необхідно указати конкретну норму права, яка застосована судом без урахування висновку Верховного Суду.
Разом з тим, скаржником не зазначено норму права, яку застосовано судами без урахування висновку Верховного Суду, а також не доведено подібності правовідносин у цій справі та у наведених справах. Зокрема, постанова у справі №404/6476/16-ц прийнята у порядку цивільного судочинства.
А тому, суд вважає необгрунтованим посилання на пункт 1 частини четвертої  статті 328 КАС України  як підставу касаційного оскарження.
Скаржник просить відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 щодо застосування  пункту 2 розділу V Порядку №221 в частині висловлення зауважень прокурорів на процедуру атестації саме у відомості про результати тестування, а не в окремому документі - заяві чи скарзі.
Разом з тим, необхідність відступу від висновку, викладеного в раніше ухвалених постановах Верховного Суду має виникати з певних визначених об`єктивних причин і такі причини повинні бути чітко визначені та аргументовані скаржником при посиланні на пункт 2 частини 4  статті 328 КАС України.
Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду можуть бути, зокрема, зміна законодавства; ухвалення рішення Конституційним Судом України або ж винесення рішення Європейського суду з прав людини, висновки якого мають бути враховані національними судами; зміни у правозастосуванні, зумовлені розширенням сфери застосування певного принципу права або ж зміною доктринальних підходів до вирішення питань, необхідність забезпечити єдність судової практики у застосуванні норм права тощо.
Водночас, скаржником жодним чином не обґрунтована необхідність відступлення від сформованих висновків Верховного Суду щодо застосування норм права.
Скаржник також вказав, що підставою касаційного оскарження є пункт 3 частини 4  статті 328 КАС України, тобто відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Позивач зазначив, що відсутні висновки Верховного Суду щодо правильного застосування норм ст. 22, 58 Конституції України, п. 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ в частині відповідної редакції Порядку № 221 від 03.10.2019 щодо умов атестації, які поширювалися на прокурорів, які подали заяви до 15.10.2019 та висловили намір пройти атестацію, норм ст. З Закону України «Про прокуратуру», п. 1 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах (справах) щодо повноважень Генерального прокурора на представлення прокуратури у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями, а також прокуратурами інших держав та міжнародними організаціями в частині підписання Рябошапкою Г.Р. (як Генеральним прокурором) Меморандуму про взаєморозуміння від 20.02.2019, у той час, коли лише зі спливом 6 місяців його призначено Генеральним прокурором, а також відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм п. 14 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ в частині відсутності в дійсності договірних зобов`язань між Офісом Генерального прокурора та ТОВ «Сайметрікс-Україна» щодо використання програмного забезпечення інструменту «РSYMETRICS» та офіційної передачі результатів тестувань на загальні здібності та навички прокурорів до кадрових комісій.
Проаналізувавши вказані скаржником норми права, які на його думку потребують висновку Верховного Суду, Суд зазначає, що норми Конституції України є загальними нормами, зокрема стаття 22 стосується прав і свобод людини і громадянина, а стаття 58 вказує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, а тому не потребують роз`яснень щодо їх застосування.
Крім того, посилання скаржника на відсутність висновку щодо застосування  пункту 10 та 14 розділу ІІ  Закону №113-ІХ, норм статті З Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини 1 статті 9 Закону України «Про прокуратуру» є необгрунтованими, оскільки наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду саме у цій справі щодо цих норм. Водночас зазначивши про ці норми заявник не виклав їх у взаємозв`язку із обставинами справи. 
Так, у касаційній скарзі позивач лише безсистемно цитує окремі положення  Закону №113-ІХ,    Порядку №221 та Порядку №223 без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті  Закону України "Про прокуратуру"  та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про незаконність прийнятих рішень, що є предметом оскарження у цій справі, необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковості справи. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених  статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення.
Оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої  статті 328 КАС України  можливе щодо тих норм права, які були чи повинні були, на думку заявника, застосовані судами при вирішенні спору і таке застосування/незастосування зазначено заявником касаційної скарги як неправильне, із викладенням мотивів неправильності застосування/не застосування наведених норм права.
Частиною першою  статті 341 КАС України    встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року №    460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Фактично доводи касаційної скарги зводяться до цитування норм чинного законодавства та переоцінки встановлених судами обставин, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені статтею 341 КАС України.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої    статті 332 КАС України.
Також скаржник просить поновити строк на касаційне оскарження. Враховуючи, що касаційна скарга підлягає поверненню на підставі пункту 4 частини 5 статті 332 КАС України, клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження суд не вирішує.
Керуючись статтею    248, пунктом 4 частини п`ятої статті    332 КАС України,
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 640/11216/20 за позовом ОСОБА_1 до  Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, скасування рішення -  повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                                                                                                                                 В. Е. Мацедонська