ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2022 року                                                                                      Справа № 906/578/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Олексюк Г.Є. ,  суддя Грязнов В.В. 

при секретарі судового засідання Пузирко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні   апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду   Житомирської області від 01 жовтня 2021 року в справі №906/578/21 (суддя - Лозинська І.В.)
час та місце ухвалення рішення: 1 жовтня 2021 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; вступна і резолютивна частина проголошена о 16:30 год; повний текст рішення складено 6 жовтня 2021 року
за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі
Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до
Відповідача 1: Управління капітального будівництва Житомирської міської ради
Відповідача   2: Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник"
про визнання недійсними результатів публічних закупівель і договору про закупівлю робіт
за участю представників сторін:
від Прокурора - Кривецька-Люліч Т.А.;
від Позивача - Мельник О.І.;
від Відповідача - Гарбузюк О.В.;
від Відповідача - Чернюк А.В..

ВСТАНОВИВ:

Керівник Житомирської окружної прокуратури (надалі – Прокурор) звернувся до Господарського суду Житомирської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (надалі – Позивач) з позовом до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (надалі – Відповідач 1) та Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" (надалі – Відповідач 2) про:
·          визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Відповідача 1 про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 3 грудня 2020 року про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)";
·          визнання недійсним договору про закупівлю робіт №100 від 15 грудня 2020 року, укладеного між Відповідачем 1 та Відповідачем 2.
В обґрунтування своїх позовних вимог Прокурор посилався на те, що вартість закупівлі робіт за спірним договором в сумі 7821942 грн 10 коп. як сама по собі так і в сукупності з іншими угодами на суму 33862088 грн 10 коп. є значно вищою 50% вартості основного (первинного) договору №7 від 14 лютого 2014 року на суму 10368492 грн, що порушує нормативно визначені умови застосування пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Основний договір про закупівлю укладений більше ніж за шість років до укладення договору №100 від 15 грудня 2020 року, що виключає можливість застосування переговорної процедури в межах закупівлі     №UА-2020-12-03-009827-b. Крім того, Прокурор зазначає, що Відповідач 2     не спромігся завершити відповідні будівельні роботи, незважаючи на те, що виконує їх з 2014 року та за цей час йому було сплачено з цією метою 36408638 грн, наведене свідчить про невідповідність Закону України "Про публічні закупівлі" рішення уповноваженої особи Відповідача 1 про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування) та укладеного на його підставі договору підряду №100 від 15 грудня 2020 року.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 1 жовтня 2021 року  в задоволенні позовних вимог відмовлено  (том 7, а.с. 95-100). 
Приймаючи дане рішення,    місцевий господарський суд виходив з того, що основним (первинним) договором про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі, укладеним між Відповідачами, є Договір підряду №7 від 14 лютого 2014 року на суму 10368492 грн. процедура закупівлі робіт за яким відбувалася згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність відповідно до   Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року.  Відповідно, наступні договори підряду з цим же предметом, враховуючи їх похідний характер та застосування переговорної процедури з посиланням на уже існуючі правовідносини щодо виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу, є додатковими договорами відносно Договору підряду №7 від 14 лютого 2014 року. 
Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що дія  Закону України «Про публічні закупівлі» не поширюється на правовідносини суб`єктів сфери державних закупівель, які виникли до набрання ним чинності. Таким чином, зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», може здійснюватись відповідно до умов, що були визначені у таких договорах відповідно до статті 40 вказаного Закону, керуючись Цивільним та Господарським кодексами України.
При цьому підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 Цивільного кодексу України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 Господарського кодексу України.
Таким чином, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що до даних правовідносин слід застосовувати Закон України «Про здійснення державних закупівель», а не Закон України «Про публічні закупівлі», як то зазначено Прокурором, підтримано Позивачем та не заперечується сторонами.
Крім того, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що обраний позивачем/прокурором засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави.
Разом з тим, Прокурором не пред`явлено позовних вимог щодо визнання недійсними перших двох похідних договорів підряду від основного договору підряду № 7   від 14 лютого 2014 року з виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського,10 в м. Житомирі   з цим же предметом: №120 від 15 серпня 2016 року та №300 від 24 грудня 2019 року.
Судом першої інтснації зазначено, що у позовній заяві лише констатовано фактичні обставини виникнення правовідносин між сторонами з зазначенням всіх договорів, хоча очевидною є   необхідність їх дослідження та надання правової оцінки,   враховуючи їх пов`язаність з спірним договором про закупівлю робіт № 100, однак, у суду відсутні підстави для такого дослідження, оскільки Прокурором не заявлено щодо них ні відповідних підстав, ні предмету спору та позовних вимог.

Прокурор не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 7, а.с. 106-111),  в  якій з підстав,    висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове,    яким задоволити позовні вимоги.
Мотивуючи дану апеляційну скаргу,    Прокурор   звертає увагу апеляційного    суду на те, що на дату укладення Договору підряду від 14 лютого 2014 року діяв Закон  України «Про здійснення державних закупівель», однак на час виникнення спірних правовідносин по оскаржуваному договору від 15 грудня 2020 року діяв Закон України «Про публічні закупівлі». Прокурор зазначає, що первісна процедура закупівлі завершилася в межах дії Закон  України «Про здійснення державних закупівель», з огляду на укладення договору підряду 14 лютого 2014 року, укладення усіх послідуючих договорів за результатами переговорної процедури, на переконання Прокурора,  відбулися уже в межах дії  Закон України «Про публічні закупівлі», оскільки даний закон не містить нормативної заборони на здійснення закупівлі додаткових робіт до договору про закупівлю, що був укладений відповідно до однопредметних нормативно-правових актів. В апеляційній скарзі Прокурор зазначає про те, що оскаржуваний договір є самостійним правочином, як і інші правочини, укладені за результатами переговорної процедури,  та  недійсність одного не тягне за собою недійсність решти договорів, що свідчить про правильність обраного Прокурором способу захисту та дослідження саме таких договірних відносин. При цьому, Прокурор вказав, що суд самостійно не позбавлений можливості оцінити усі договори підряду. 

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15 листопада 2021року (том 7, а.с. 137) відкрито апеляційне провадження у справі № 906/578/21 за апеляційною скаргою Прокурора. Запропоновано учасникам по справі протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив. 
23 листопада 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому Відповідач 2 заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Прокурора без задоволення (том 7, а.с. 139-141). Зокрема, Відповідач 2 вказував, що поданню позову Прокурором мало б передувати, доведення Прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених умовах та встановлення їх невигідності для держави. Визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний Прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків не може забезпечити їх реального захисту.  
30 листопада 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому Відповідач 1 заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Прокурора без задоволення (том 7, а.с. 157-158). Зокрема, Відповідач 1 вказував, що  ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Відповідач 1 вказав, що діяв виключно в межах чинного законодавства та своїми діями не завдав  збитків державі та територіальній громаді.
21 грудня  2021 року ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було призначено справу до розгляду на 12 січня  2021 року об 14:00 год..
28 грудня 2021 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду  від Відповідача 1 надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (том 7, а.с. 182).
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29 грудня 2021 року  задоволено клопотання Відповідача 1 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
4 січня  2022 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду  від Позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (том 7, а.с. 197).
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10 січня 2022 року  задоволено клопотання Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
4 січня  2022 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду  від Відповідача 2 надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (том 7, а.с. 197).
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10 січня 2022 року  задоволено клопотання Відповідача 2 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

В судовому засіданні від 12 січня   2022 року, Прокурор підтримав доводи, наведені  в апеляційній скарзі,   та з підстав,   висвітлених в ній просив скасувати  рішенні місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги та наголосив, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, зокрема, саме на дату укладення Договору підряду від 14 лютого 2014 року діяв Закон  України «Про здійснення державних закупівель», однак на час виникнення спірних правовідносин по оскаржуваному договору від 15 грудня 2020 року діяв Закон України «Про публічні закупівлі». Прокурор зазначає, що первісна процедура закупівлі завершилася в межах дії Закон  України «Про здійснення державних закупівель», з огляду на укладення договору підряду 14 лютого 2014 року, укладення усіх послідуючих договорів за результатами переговорної процедури, на переконання Прокурора,  відбулося уже в межах дії  Закон України «Про публічні закупівлі», оскільки даний закон не містить нормативної заборони на здійснення закупівлі додаткових робіт до договору про закупівлю, що був укладений відповідно до однопредметних нормативно-правових актів. Прокурор зазначив про те, що оскаржуваний договір є самостійним правочином, як і інші правочини, укладені за результатами переговорної процедури,  та  недійсність одного не тягне за собою недійсність решти договорів, що свідчить про правильність обраного прокурором способу захисту та дослідження саме таких договірних відносин. Крім того, Прокурор зазначає, що Відповідач 2     не спромігся завершити відповідні будівельні роботи, незважаючи на те, що виконує їх з 2014 року та за цей час йому було сплачено з цією метою 36408638 грн, що свідчить про невідповідність Закону України "Про публічні закупівлі" рішення уповноваженої особи Відповідача 1 про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу  та укладеного на його підставі договору підряду №100 від 15 грудня 2020 року.
В судовому засіданні від 12 січня   2022 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду,  представник Позивача  підтримав доводи, наведені  в апеляційній скарзі Прокурора,   та просив скасувати  рішенні місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги. Представник Позивача зазначив, що Відповідачем 1 під час проведення переговорної процедури, що стало підставою укладення оскаржуваного договору, порушено  застосування пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Представник Позивача вказав, що основний договір про закупівлю укладений більше ніж за шість років до укладення договору №100 від 15 грудня 2020 року, що виключає можливість застосування переговорної процедури в межах закупівлі     №UА-2020-12-03-009827-b, а ціна такого договору перевищує допустимих 50 % ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами тендеру.
В судовому засіданні від 12 січня 2022 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду,  представник Відповідача 1 заперечив проти  доводів апеляційної скарги, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Прокурора, а    оскаржуване  рішення просив залишити без змін. При цьому, представник Відповідача 1 наголосив, що при проведенні переговорної процедури дотримані всі вимог чиного законодавств та не завдано будь-яких збитків державі.  Відповідач 1 зазначив, що необхідність закупівлі послуг у одного й того самого ж учасника, а саме Відповідача 2, зумовлена, тим, що в ході виконання будівельних робіт, передбачених Договором №300 від 24 грудня 2019 року, виникла необхідність здійснити перепланування ряду приміщень, зокрема, виникла необхідність у виконанні додаткових аналогічних робіт по будівлі дошкільного навчального закладу, дані роботи є продовженням ряду розрізнених та вже розпочатих робіт за основних договором, які є невідокремленими та технологічно пов`язаними.
В судовому засіданні від 12 січня 2022 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду,  представник Відповідача 2 заперечив проти  доводів апеляційної скарги, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Прокурора, а    оскаржуване  рішення просив залишити без змін. При цьому, представник Відповідача 2 вказав, що судом першої інстанції не було порушено норм матеріального права з огляду на відсутність в оскаржуваному рішенні будь-якого посилання на норми Закону України «Про публічні закупівлі». Також представник Відповідача 2 вказав, що поданню позову Прокурора мало б передувати, доведення Прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених умовах та встановлення їх невигідності для держави. Визначені Прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний Прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків не може забезпечити їх реального захисту.  
Заслухавши пояснення представників Прокурора, Позивача, Відповідача 1 та Відповідача 2, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзивів на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно–західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що в її задоволенні слід відмовити,    а оскаржуване  рішення слід залишити без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, зокрема  з протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 16 січня 2014 року,  що Відповідачем 1 оголошено про проведення процедури закупівлі з виконання реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі;   дату оприлюднення та номер оголошення - 192538 опубліковано в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ №89 (832) від 11 листопада 2013 року; переможцем торгів визнано Відповідача 2 (том 7, а.с. 10-12). 
14 лютого 2014 року між Відповідачем 1 та  Відповідачем 2 укладено договір № 7 з додатками  предметом якого є виконання робіт з реконструкції вказаних приміщень дошкільного навчального закладу №32 (надалі – Договір № 7; том,  а. с. 79 - 85).
Відповідно до пункту 3.1 Договору №7 загальна сума договору відповідає конкурсній пропозиції, становить 10 368 492 грн. з ПДВ, з них на 2014 рік - 10 368 492 грн.
За пунктом 10.1 Договору №7, Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2014 року, але у будь - якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань.
Додатковою угодою №3   від 31 грудня 2014 року до Договору №7 сторони виклали в новій редакції його пункт 10.1,  зазначивши, що Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2015 року; інші умови Договору № 7 залишено без змін   (том 1, а. с. 89).
Додатковою угодою №4 від 7 серпня 2015 року до Договору №7 сторони виклали його пункт 3.1 Договору №7 у новій редакції, зазначивши, що загальна сума Договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції, становить 10368492 грн, з ПДВ, з них на 2015 рік - 1 200 000 грн; вказана договірна ціна є твердою (том 1, а. с. 89 на звороті). 
З додаткової угоди №5 від 2 жовтня 2015 року до Договору №7 вбачається, що у зв`язку із виділенням фінансування з держбюджету сторони вносили зміни шляхом викладення пункту 3.1, підпункту 4.1.1 та пункту 10.1 Договору №7 в новій редакції, зокрема (том 1, а. с. 91): пункт 3.1 Договору № 7 викладено в наступній редакції: загальна сума Договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції, становить 10368492 грн в т. ч. ПДВ-1728082 грн, з них на 2015 рік - 10368492 грн; підпункт  4.1.1 Договору № 7 висвітлено в наступній редакції: фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в сумі 9331642 грн 80 коп. та коштів місцевого бюджету в сумі 1036849 грн 20 коп.; пункт  10.1 Договір №7 викладено в наступній редакції:  Договір № 7 набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2015 року, але у будь - якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань". 
Додатковою угодою №6 від 19 листопада 2015 року до Договору №7 сторони виклали в новій редакції додаток "договірна ціна", не змінивши при цьому загальну суму договору та інші умови договору (том 1, а. с. 92 на звороті  93).   
У додатковій угоді №7 від 30 грудня 2015 року до Договору №7 сторони зазначили, що у зв`язку із закінченням терміну його дії, зменшено вартість належних до виконання робіт на 53334 грн 66 коп. та викладено пункт  3.1 та підпункт 4.1.1 Договору № 7 у новій редакції, зокрема, у пунктом  3.1 Договору №7 вказано, що загальна сума Договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції і становить 10315157 грн 34 коп. з   ПДВ, з них на 2015 рік - 10315157 грн; підпунктом  4.1.1 Договору № 7 передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в сумі 9283641 грн 60 коп. і коштів місцевого бюджету в сумі 1031515 грн 74 коп. (том 1, а. с. 94, 95).
В подальшому, 2 серпня 2016 року Відповідач 1 оприлюднив в електронній системі закупівель протокол №14 від 1 серпня 2016 року засідання комітету з конкурсних торгів Відповідача 1, яким прийнято рішення про обрання переговорної процедури закупівлі для додаткової закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)" з генпідрядником   Відповідачем 2 та затвердження річного плану закупівель на 2016 рік (том 1, а. с. 46).
У повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2016-08-02-000181-b вказано учасника: Відповідача 2, ціна пропозиції – 10053680 грн 40 коп. з ПДВ; умова та обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі - частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та   необхідність у постачанні додаткового товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50%   ціни договору   (том 1, а. с. 43 - 45). 
15 серпня 2016 року між Відповідачем 2 та Відповідачем 1 укладено договір №120 з додатками, предметом якого є виконання робіт по об`єкту   "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі". Корегування (надалі – Договір №120, том 1, а. с. 96 - 102).
У пункті  3.1 Договору №120 зазначено, що загальна сума Договору №120 становить 10 053 680 грн з ПДВ-1728082 грн, з них на 2016 рік – 10 053 680 грн 40 коп..
11 грудня 2019 року Відповідачем  1 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, предмет закупівлі "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі". Корегування, з Відповідачем 2; ціна пропозиції 15 986  465 грн 60 коп.; умова застосування переговорної процедури закупівлі - частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обгрунтування проведення переговорної процедури - потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника, а також зміна проектних рішень, що призвели до зміни обсягів робіт та вартісних показників, які не були передбачені первісною проектно - кошторисною документацією (том 1, а. с. 30, 31). 
24 грудня 2019 року  між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 укладено договір підряду №300 (далі - договір №300), предметом якого є виконання будівельно - монтажних робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування (надалі – Договір; том 1, а. с. 47 - 52).
Пунктом 3.1 Договору №300 визначено, що загальна сума договору становить 15986465 грн 60   коп., в тому числі,   з ПДВ 20% - 2664410 грн 93 коп., з них на 2019 рік – 236561 грн 27 коп.. 
3 грудня 2020 року Відповідачем 1  на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)"; ціна пропозиції – 7821942 грн 10 коп.; умова застосування переговорної процедури закупівлі - пункт 5 частина 2 статті 40, статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обгрунтування проведення переговорної процедури - необхідність здійснити перепланування ряду приміщень, що не було передбачено початковим проектом, у зв`язку з чим змінилися обсяги і види ряду будівельних робіт (том 1, а. с. 26 - 29).
15 грудня 2020 року між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 укладено договір підряду №100 з додатками   на виконання та закінчення робіт по цьому об`єкту на загальну суму 7821942 грн 10 коп. з ПДВ з терміном виконання робіт до 31 травня 2021 (надалі - Договір №100; а. с. 32-42), та сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель - UА-2020-12-03-009827-b; том 1, а.с. 23, 24).
4 грудня 2021 року Житомирською окружною прокуратурою на адресу Позивача надіслано лист №32-84-986вих-21 від 4 лютого 2021 року щодо проведення в межах наданих контрольних повноважень належної перевірки інформації про допущені Відповідачем 1 порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b, за результатами якої вжити заходів шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними результатів цієї закупівлі; встановлено строк для її проведення - до 5 березня 2021 року; повідомлено, що у разі невжиття заходів на захист інтересів держави або зволікання з їх вжиттям, Прокуратура буде вирішувати питання щодо самостійного звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Позивача, так як за результатами опрацювання відомостей з вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено обставини, що можуть свідчити про недотримання Відповідачем 1 вимог вказаного Закону України "Про публічні закупівлі", порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів на їх захист (том 1, а. с. 55 - 60).
Листом від 17 лютого 2021 року №262613-17/1335-2021 Позивач повідомив Житомирську місцеву прокуратуру, що за пунктом 8 статті 2 та пунктом 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні",   інших нормативно-правових актів, які регулюють діяльність органів державного фінансового контролю, Позивач не наділений повноваженнями звертатись до суду з позовом про визнання недійсними договорів (у т.ч. укладених за результатами процедури закупівель; том 1, а. с. 61, 62).
Позивачем направлено Житомирській місцевій прокуратурі лист   від 5 березня 2021 року вих. №260631-17/859-2021,   в якому вказано, що викладені у зверненні факти будуть розглянуті під час проведення моніторингу: закупівлі за № UА-2020-12-03-009827-b; рішення про початок моніторингу зазначеної закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель; висновку про результати моніторингу, відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління оприлюднить в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки (том 1, а. с. 63).
В подальшому, 5 березня 2021 року Позивачем на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено наказ №187 від 5 березня 2021 року про початок моніторингу закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b.
26 березня 2021 року  Позивачем оприлюднило висновок про результати моніторингу закупівлі, за яким в діях Відповідача 1, встановило порушення законодавства щодо неправомірного обрання і застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом та зобов`язало вжити заходів щодо усунення порушень законодавства шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю згідно із частиною 2 статтею 202 Господарського кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або   про причини неможливості усунення виявленого порушення (том 1, а. с. 64, 65).
Позивачем оприлюднило в електронній системі заперечення на висновок Позивача про результати моніторингу процедури закупівлі А-2020-12-03-009827-b від 26 березня 2021 року (том 1, а. с. 202 - 206), згідно з яким в листі від 1 квітня 2021 року вих. №170 "Про розгляд висновку про результати моніторингу закупівлі" обгрунтував наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, що в ході виконання робіт за договором №300 від 24 грудня 2019 року  виникла необхідність у виконанні додаткових аналогічних робіт, не передбачених у первісній поектній документації; зміна попереднього виконавця робіт призвела б до значних матеріальних втрат, або проблем технічного характеру тому замовником прийнято рішення про проведення переговорів з тим самим учасником -   Відповідачем 2 з метою завершення розпочатих робіт по вказаному об`єкту. 
Враховуючи зазначене, Житомирською окружною прокуратурою встановлено наявність достатніх правових підстав для ініціювання визнання недійсними в судовому порядку рішення уповноваженої особи Позивача про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт за предметом "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)" та договору підряду №100 від 15 грудня 2020 року, що стало підставою для звернення Прокурора до суду із даними позовними вимогами.
Встановивши вказані обставини справи, суд апеляційної інстанції  враховує наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад станом на дати вчинення оскаржуваних правочинів, визначались Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII   (в редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №114-ІХ із змінами та доповненнями), яким визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року.
За частинами  1, 2 статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедури закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині  2 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 Цивільного  кодексу України.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно частин 1-3, 5 та 6 статті 203 Цивільного кодексу України: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому, колегія суддів зважаючи на заперечення Прокурора, наведені в апеляційній скарзі,  щодо порушення місцевим господарським судом, під час винесення оскаржуваного рішення, норм матеріального  права, а саме щодо застосування до даних правовідносин  Закону України «Про публічні закупівлі», зазначає, що як судом першої інстанції, так і апеляційним господарським судом не застосовано до даних правовідносин норми Закону України «Про публічні закупівлі», що вбачається із даної постанови. Оскільки, дана позовна вимога має похідний характер від вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи про  проведення процедур закупівель Відповідача 1 про застосування переговорної процедури закупівлі, до якої, як зазначено вище в даній постанові, підлягали  застосування норми Закону України «Про здійснення державних закупівель» з огляду на форму та зміст проведеної закупівлі. При цьому, Прокурор  в апеляційній скарзі не наводить доводів та заперечень щодо оспорення рішення суду в частині визнання недійсним рішень уповноваженої особи про проведення процедур закупівель Відповідача 1 про застосування переговорної процедури закупівлі. 
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо визнання недійсним Договору підряду № 100, котрий є самостійним правочином, то колегія суддів зазначає таке.
Із матеріалів справи вбачається, що Відповідач 1 неодноразово здійснював коригування проектної документації, що у кожному випадку призводило до суттєвого підвищення вартості робіт та укладення додаткових договорів підряду.
Так, як зазначалось вище в даній постанові, вперше договір про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі, Відповідач 1 та Відповідач 2 уклали  14 лютого 2014 року на суму 10368492 грн з ПДВ (Договір №7)   саме  за результатами відкритих конкурсних торгів (том 1, а. с. 79 - 85).
Внаслідок зміни проектних рішень, передбачений комплекс робіт не було виконано, у зв`язку із чим виникла необхідність у коригуванні проекту; Філією Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області надано   експертний звіт №06-0268-16 від 8 червня 2016 року щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 у м. Житомирі по вул. Якубовського, 10 (коригування) на загальну кошторисну вартість в сумі   21665922 грн в цінах станом на 6 травня 2016 року   (том 1, а. с. 145).
15 серпня 2016 року Відповідачі уклали другий договір підряду №120 на тому ж об`єкті за результатами переговорної процедури, з вартістю робіт на суму 10053680 грн 40 коп з ПДВ (том 1,                а. с. 96 - 102).
У зв`язку з подальшим корегуванням проекту, ТОВ "Перша приватна експертиза" надано експертний звіт №21-11/19/А від 21 листопада 2019 року щодо розгляду проектної документації за робочим проектом "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування) на загальну кошторисну вартість в сумі 41405438 грн в цінах станом на 21 листопада 2019 року (том 1, а. с. 146 - 149).
24 грудня 2019 року Відповідач 1 та Відповідач 2 уклали третій договір підряду №300 на тому ж об`єкті за результатами переговорної процедури з вартістю робіт на суму 15986465 грн 60 коп. з ПДВ (том 1, а. с. 47 - 52).
У експертному висновку Житомирської філії ДНДПВІ "НДІпроектреконструкція" від 1 грудня 2020 року №204 по об`єкту: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 у м. Житомирі по вул. Якубовського, 10 (коригування) зазначено, зокрема, що вказані будівельні роботи є початком та продовженням ряду розрізнених та вже розпочатих видів робіт за основним договором, які є невідокремними та технологічно пов`язаними; є додатковими роботами, що виникли в ході реконструкції об`єкту за рахунок змін в проектних рішеннях та виявлення додаткових робіт, що не були враховані первинним проектом реконструкції; зміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням і відповідно до збільшення вартості виконання робіт, а також втрати гарантій якості на роботи (том 1, а. с. 157).     
15 грудня 2020 року Відповідач 1 та Відповідач 2 уклали четвертий договір підряду №100 з додатками на тому ж об`єкті за результатами переговорної процедури з вартістю робіт на суму 7821942 грн 10 коп. з ПДВ (том 1, а. с. 32 - 42).
Таким чином, на переконання  колегії суддів, основним (первинним) договором про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі, укладеним між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, є Договір підряду №7 від 14 лютого 2014 року на суму 10368492 грн, процедура закупівлі робіт за яким відбувалася саме згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність відповідно до   Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року. 
Відповідно, наступні договори підряду з цим же предметом, а саме: Договір №120 від 15 серпня 2016 року, Договір №300 від 24 грудня 2019 року та Договір №100 від 15 грудня 2020 року, враховуючи їх похідний характер та застосування переговорної процедури з посиланням на уже існуючі правовідносини щодо виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу, є додатковими договорами відносно Договору підряду №7 від 14 лютого 2014 року.
Крім того, зважаючи на доводи апеляційної скарги Прокурора щодо того, що укладені між Відповідачами договори є самостійними правочинами, і недійсність одного не тягне за собою недійсність решти договорів, колегія суддів зазначає, що зі змісту позовної заяви вбачається зовсім інша позиція Прокурора, а саме, зокрема зазначено про те, що: усі послідуючі договори підряду з цим же предметом (що й Договір №7 від 14 лютого 2014 року) є додатковими договорами відносно Договору підряду №7 від 14 лютого 2014 року (том 1, а.с. 6); зважаючи на хронологію договорів про закупівлю робіт щодо реконструкції приміщення дошкільного навчального закладу №32, основним (первинним) договором про закупівлі робіт слід вважати Договір підряду №7 від 14 лютого 2014 року.
Відтак, в позовній заяві сам же Прокурор зазначає про хронологію договорів підряду  про закупівлю робіт та про те, що Договір №7 від 14 лютого 2014 року є основним по відношенню до інших договорів підряду (в тому числі й до оскаржуваного договору), які є додатковими відносно  Договір №7 від 14 лютого 2014 року. Однак, в апеляційній скарзі Прокурор зазначає про те, що оскаржуваний договір є самостійним правочином та  недійсність одного не тягне за собою недійсність решти договорів. Дане на переконання колегії суду свідчить про контроверсійність доводів Прокурора та його позиції щодо оскаржуваного договору підряду по відношенню до інших договорів, зокрема до Договору підряду №7 від 14 лютого 2014 року, і як наслідок порядок застосування до даних правовідносин  Закону України «Про здійснення державних закупівель». 
Згідно із частиною 1 статтею 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
В силу дії пунктів 4, 5 частини 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України, позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.
Відтак враховуючи, що така вказівка в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутня, колегія суду приходить до висновку, що його дія не поширюється на правовідносини суб`єктів сфери державних закупівель, які виникли до набрання ним чинності.
Таким чином, зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», може здійснюватись відповідно до умов, що були визначені у таких договорах відповідно до статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», керуючись Цивільним та Господарським кодексами України.
При цьому підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 Цивільного кодексу України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 Господарського кодексу України.
Підсумовуючи усе вищеописане колегія суддів констатує, що до спірних правовідносин слід застосовувати Закон України «Про здійснення державних закупівель», а не Закон України «Про публічні закупівлі», що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги Прокурора в частині застосування до даних правовідносин Закон України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, при проведенні моніторингу спірної закупівлі, Позивачем   встановлено факт порушення з боку Відповідача 1 пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-03-009827-b (том 1, а. с. 64, 65). 
  За результатами виявленого порушення Позивачем складено протокол про адміністративні правопорушення від 20 квітня 2021 року № 06/12/2021/пр (том 1, а. с. 219), в якому зазначено порушення законодавства про закупівлі, зокрема, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», а саме:   здійснення переговорної процедури закупівлі додаткових робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-12-03-009827-b) за результатами якої укладено договір підряду № 100 від 15 грудня 2020 року  при відсутності умов застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»; так, у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури від 3 грудня 2020 року в обгрунтування застосування переговорної процедури зазначено посилання на договір підряду від 24 грудня 2019 року №300   як на основний договір про закупівлю, який, однак, укладений не за результатами проведення тендеру (в розумінні пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель»), а за результатами проведення переговорної процедури закупівель, що є порушенням вимог пункту 8 частини 6 та пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність згідно з частиною 3 статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Додатково зазначено, що вказане порушення допущено ОСОБА_1 - уповноваженою особою за організацією та проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради.
В матеріалах справи є лист Позивача за вих. № 260631-17/1533-2021 від 21 квітня 2021 року про надіслання протоколу про адміністративне правопорушення Корольовському районному суду м. Житомира (том 1, а. с. 220, 221).
Зважаючи на позовні вимоги Прокурора щодо визнання недійсним Договору №100 від 15 грудня 2020 року, колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що вартість закупівлі робіт за Договором № 100 від 15 грудня 2020 року (оскаржуваний договір) становила 7821942 грн 10 коп., що значно перевищує нормативно визначених 50 відсотків від первинного (основного) Договору підряду № 7 від 14 лютого 2014 року, вартість якого становила 10368492 грн. Крім того, виключає можливість застосування проведення переговорної процедури також той факт, що основний договір про закупівлю був укладений сторонами більш ніж шість років до укладання Договору № 100 від 15 грудня 2020 року.
Разом з тим, Прокурором не пред`явлено позовних вимог щодо визнання недійсними перших двох похідних договорів підряду від основного Договору підряду № 7   від 14 лютого 2014 року (як зазначає Прокурор в позовній заяві) з виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського,10 в м. Житомирі   з цим же предметом: Договір №120 від 15 серпня 2016 року та Договір №300 від 24 грудня 2019 року.
Водночас, колегія суддів дослідивши повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури від 3 грудня 2020 року, зазначає, що обгрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі є зокрема те, що: в ході виконання будівельних робіт, передбачених Договором №300 від 24 грудня 2019 року, виникла необхідність здійснити перепланування ряду приміщень, зокрема, виникла необхідність у виконанні додаткових аналогічних робіт по будівлі дошкільного навчального закладу, дані роботи являються продовженням ряду розрізнених та вже розпочатих робіт за основних договором, які є невідокремленими та технологічно пов`язаними (том 1, а.с. 27).
В той же час, обгрунтуванням необхідності укладення Договору №300 від 24 грудня 2019 року шляхом переговорної процедури закупівлі, зокрема те, що: в ході виконання будівельних робіт, передбачених Договором №120 від 15 серпня 2016 року, виникла необхідність здійснити перепланування ряду приміщень, зокрема, виникла необхідність у виконанні додаткових аналогічних робіт по будівлі дошкільного навчального закладу, дані роботи являються продовженням ряду розрізнених та вже розпочатих робіт за основних договором, які є невідокремленими та технологічно пов`язаними.
В той же час обгрунтуванням необхідності укладення Договору №120 від 15 серпня 2016 року шляхом переговорної процедури закупівлі, зокрема те, що: в ході виконання будівельних робіт, передбачених Договором № 7 від 14 лютого 2014 року, виникла необхідність здійснити перепланування ряду приміщень, зокрема, виникла необхідність у виконанні додаткових аналогічних робіт по будівлі дошкільного навчального закладу, дані роботи являються продовженням ряду розрізнених та вже розпочатих робіт за основних договором, які є невідокремленими та технологічно пов`язаними.
При цьому у позовній заяві лише констатовано фактичні обставини виникнення правовідносин між сторонами з зазначенням всіх договорів, хоча очевидною є   необхідність їх дослідження та надання правової оцінки,   враховуючи їх пов`язаність з спірним Договором про закупівлю робіт № 100, що й не заперечується та підтверджується Прокурором в позовній заяві (однак, заперечується в апеляційній скарзі). 
Поряд з тим, у суду відсутні підстави для такого дослідження, оскільки Прокурором не заявлено щодо даних договорів підряду,  ні відповідних підстав, ні предмету спору та позовних вимог.
Тому за відсутності повноти дослідження всіх договорів, суд позбавлений можливості об`єктивно оцінити правовідносини між сторонами, виявити відповідні порушення та прийняти обгрунтоване рішення виходячи з того, що суд за власною ініціативою (про що зазначає Прокурор) не може їх розглядати та давати їм оцінку, оскільки згідно із частинами 3, 4 статті 13 та частини 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Прокурором не доведено як визнання недійсним оспорюваного договору (зважаючи на його повне виконання), враховуючи дійсність та неоспореня інших аналогічних по змісту та обсягу договорів підряду  призведе до ефективного способу захисту інтересів держави та відновить, порушене, на думку Прокурора, право. 
Так само Прокурором не доведено, що вказаний Договір наніс реальні збитки державі, як і не доведено їх суму.
Тобто, в даному випадку Прокурором також не доведено, що Відповідачем 1 та Відповідачем 2 нанесено спірним Договором реальну шкоду (обгрунтувавши і цим, зокрема, своє звернення до суду, та довівши реальність порушення інтересів держави). 
На переконання  колегії суду позов, який не призводить до будь-яких правових наслідків (саме задоволення позову після виконання Договору, без доведення шкоди нанесеної цим договором і її стягнення,  чи застосування реституції) по-суті не призводить до будь-яких наслідків  при його задоволенні не може вважатися ефективним способом захисту.       
Апеляційний господарський суд наголошує на тому, що слід зазначити, що обраний Прокурором  засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави.
Згідно з частиною 4 статтею 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.
У рішенні від 31 січня 2003 року в справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішеннях Європейського суду з прав людини, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Згідно з частиною 2 статтею 4, статтею 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).
Такі висновки сформульовані в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року в справі № 910/3009/18, постанові Верховного Суду від 30 січня 2019 року в справі №912/2185/16. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 січня 2021 року в справі № 916/1415/19 зазначає про неприпустимість штучного подвоєння судового процесу.
Окрім неефективності обраного захисту з огляду на недоведеність Прокурором реальності нанесеної ним шкоди державі (та відповідно, без її стягнення, що описано вище) зважаючи на позицію Прокурора щодо оскарження в судовому порядку лише останнього правочину вчинено між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 (котрий  в свою чергу вже виконаний Відповідачем 1, а саме повністю перераховані грошові кошти на виконання оскаржуваного правочину, докази долучені до матеріалів справи; том 7,          а.с. 22-65)  колегія суддів зазначає, що обраний Прокурором спосіб захисту порушеного права – шляхом визнання оспорюваних договорів недійсними – не є ефективним засобом відновлення порушеного права, оскільки, за загальним правилом, наслідком встановлення судом недійсності правочину є реституція. Відповідно, визнання оскаржуваного договору недійсним не матиме наслідком автоматичного повернення до державного бюджету отриманих Відповідачем 2 грошових коштів від Відповідача 1 на виконання умов Договору № 100 від 15 грудня 2020 року, а тому не відновить порушеного права держави. 
Також суд констатує, що оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її права.
Як правило, особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно, спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Підсумовуючі усе вищеописане колегія суддів констатує, що не викликає сумнівів той факт, що застосування будь-яких засобів правового захисту матиме сенс лише за умови, що обрані суб`єктом порушеного права способи захисту є як ефективними, так і такими, що відповідатимуть його змісту та системі права.
Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання договору недійсним та про визнання недійсним рішення про проведення переговорної процедури.
Дане вчинено і місцевим господарським судом. Відтак,    апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення.
В той же час, колегія суддів зазначає, що зважаючи на встановленні Позивачем порушення Відповідача 1 під час проведення переговорної процедури, що встановлені  під час проведення  моніторингу такої переговорної процедури, Позивач не позбавлений права звернутись до суду з відповідним позовом за наслідками ревізії фінансово - господарської діяльності Відповідача 1 з питань виконання договорів про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі.

Доводи наведені Прокурором  в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими, конроверсійними  та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові.
З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд прийшов до  висновку про відмову в задоволенні позовних вимог Позивача. 
Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд    залишає оспорювань  рішення  без змін з огляду на його  законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно – західним  апеляційним господарським судом   не встановлено обставин, що б вказували на  необхідність    скасування даного  рішення  (в розумінні частини 4   статті 269 ГПК України).
Що ж стосується розподілу судових витрат,  які складаються із судового збору, то колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Приписами частини 2 статті 123 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Згідно з частиною 9 статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Зважаючи на порушення Відповідачем 1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які встановлені під час здійснення Позивачем фінансового моніторингу Відповідача 1, що стало підставою для звернення Прокурора до господарського суду з позовною заявою, діючи в правовому полі частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на Відповідача 1.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

   
                            
ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 жовтня 2021 року в справі №906/578/21 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 01 жовтня 2021 року в справі №906/578/21 - залишити без змін.
3. Стягнути з Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (10014, м. Житомир, майдан С.П. Корольова, 4/2, код ЄДРПОУ 36072499) на користь Житомирської обласної прокуратури (м. Київ, МФО 820172, ЄДРПОУ 02909950) 6810 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Господарському суду Житомирської області видати відповідний наказ.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
6. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
7. Справу №906/578/21 повернути Господарському суду Житомирської   області.
Повний текст постанови виготовлено 17 грудня 2022 року.

Головуючий  суддя                                                                      Василишин А.Р. 

        Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.