ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 лютого2022 року
м. Київ
справа № 754/1333/17
провадження № 51-3362 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                        ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,  на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 травня                  2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100030012938, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Києві, проживає на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2  ст. 296 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Києві, проживає на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4  ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення на строк 5 років 6 місяців; за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Прийнято рішення щодо стягнення матеріальної та моральної шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у грубому порушенні громадського порядку, вчиненому групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, при цьому ОСОБА_9 також визнано винуватим в умисному спричиненні тяжких тілесних потерпілому ОСОБА_10 , за таких обставин.
Так, 29 жовтня 2016 року приблизно о 20:30 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебували біля магазину «24Н», що на просп. Маяковського, 3б у м. Києві, де між ОСОБА_8 та потерпілими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 виник конфлікт.
Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік вказаного магазину, діючи групою осіб, вчинили грубе порушення громадського порядку                    з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, що супроводжувалось особливою зухвалістю, при цьому ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_14 і наніс йому один удар кулаком в обличчя, спричинивши останньому фізичний біль. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_12 з метою припинення протиправних дій ОСОБА_8 схопив останнього руками, внаслідок чого вони впали на землю, та в ході бійки,                  ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 чисельні удари ногою в область голови, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження. В цей час, ОСОБА_9 підтримуючи протиправні дії ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи при собі предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, почав наносити удари в різні частини тіла потерпілим, заподіявши ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, ОСОБА_10 – тяжкі тілесні ушкодження, ОСОБА_12 – легкі тілесні ушкодження, після яких останній впав на землю і в подальшому ОСОБА_9 наніс йому ногою удари в область голови, спричинивши ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження. 
Київський апеляційний суд ухвалою від 24 травня 2021 року змінив вирок  Деснянського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року щодо   ОСОБА_8 та ОСОБА_9 
Перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК та ч. 1 ст. 126 КК, а дії ОСОБА_9 – з  ч. 4 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК.
ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 126 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч. 5 ст. 74 КК його звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк                    5 років. На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнити його від відбування покарання за ч. 2  ст. 125 КК у зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ст. 75 КК   ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання                                           з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Виключено з вироку посилання суду про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальної та моральної шкоди.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та  невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК, та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК. Натомість вказані докази у своїй сукупності не отримали правильної оцінки суду апеляційної інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК та ч. 1                         ст. 126 КК і ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, зазначає, що в ухвалі апеляційного суду відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 126 КК. Також вказує на безпідставне застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційну скаргу прокурора і просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду –  без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду  апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину,                      передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора з приводу істотного порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді                в апеляційному порядку кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та                       ОСОБА_9 , то вони є обґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За положеннями ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. 
Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі дати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження. Згідно зі ст. 94 КПК оцінка судом кожного доказу здійснюється на предмет його належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Отже, якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або вбачає можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду                                про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 КК та ч. 4 ст. 296 КК відповідно, зроблено                                         з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 , допитаних в судовому засіданні, надані письмові докази: дані протоколів слідчих дій, висновків судових експертиз та інших письмових документів. 
Досліджені в судовому засіданні докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, апеляційний суд, переглянувши вказане кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників, дійшов висновку, що у діях ОСОБА_8 та                  ОСОБА_9 відсутній склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 КК та ч. 4 ст. 296 КК, оскільки відсутній мотив явної неповаги до суспільства та порушення громадського порядку, натомість вказав, що у їх діях має місце особиста неприязнь, яка з`явилась під час сварки на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з потерпілими. У зв`язку з чим, дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 126 КК, а дії ОСОБА_9 – з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК.
Разом з тим, колегія суддів вважає такі висновки апеляційного суду передчасним    з наступних підстав.
Так, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за ст. 296 КК                           є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці охоронювані законом цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна                           і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті ст. 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання                  і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм                  і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного                    з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
Для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом,                  і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
Тобто, для правильної кваліфікації злочинних дій особи необхідно ретельного проаналізувати склад вчиненого злочину і виявити його елементи та всіх обставин кримінального провадження. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину.
В порушення вимог ст. 419 КПК, перевіряючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції не проаналізував обставини вчинення злочину, не перевірив та не дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення, натомість, мотивуючи незгоду з рішенням суду першої інстанції, обмежився лише частковим дослідженням доказів та цитуванням змісту постанови Пленуму Верховного суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику                        у справах про хуліганство».
Також апеляційний суд не зазначив в своїй ухвалі, які статті закону порушено при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку місцевим судом і в чому саме полягають ці порушення, а також необґрунтованість вироку в частині кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 296 КК та ч. 4 ст. 296 КК.
Крім того, не взяв до уваги, що зазначена постанова Пленуму Верховного Суду України не є джерелом права. 
У контексті зазначеного, апеляційний суд дійшов до непереконливого висновку щодо помилкової кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК та ч. 4 ст. 296 КК, який не ґрунтується на аналізі всіх обставин справи, а  тому постановлену ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою і вона підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК.
Допущені порушення перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безсумнівного висновку щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9                   у вчиненні інкримінованих злочинів, відтак це питання має бути предметом перевірки апеляційного суду за правилами глави  31 КПК.
З огляду на встановлені порушення, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування положень ст. 75 КК відносно ОСОБА_9 , що, на його думку, призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушенню та особі засудженого через м`якість.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню,                         а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 – скасуванню                    з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані порушення, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати                                і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                                   ОСОБА_3