УХВАЛА
8 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 521/15217/19
провадження № 51-5622км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого
ОСОБА_5 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2021 року в межах кримінального провадження № 12019160470001990 від 18 червня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК.
Встановлені обставини
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_5 18 червня 2019 року в період часу
з 15 до 16 години, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння на робочому місці – в торгівельному павільйоні КП «Міськпреса» № 776, що на вул. С. Ріхтера, 134/1
у м. Одесі, розуміючи, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
є малолітньою особою, за грошову винагороду в розмірі 200 грн вчинив стосовно останньої розпусні дії сексуального характеру.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 20 серпня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 змінив. На підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
У решті вирок суду залишив без змін.
Касаційний кримінальний суд постановою від 27 травня 2021 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу апеляційного суду з підстав неправильного застосування положень ст. 75 КК і призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2021 року частково задоволено апеляційну скаргу захисника. Змінено вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання.
Пом`якшено ОСОБА_5 покарання на підставі положень ст. 69 КК до 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ч.  5 ст. 72 КК у строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 18 червня 2019 року по 20 серпня 2020 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Включено інформацію про ОСОБА_5 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Суть питання
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на суворість призначеного ОСОБА_5 покарання, просить змінити ухвалу апеляційного суду, застосувати положення ст. 75 КК і звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням із установленням іспитового строку.
Захисник зазначає, що під час призначення покарання ОСОБА_5 апеляційний суд належним чином не врахував вік засудженого та стан його здоров`я (має ряд хронічних захворювань, які загострюються в умовах позбавлення волі). Також поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися такі обставини, як: визнання вини, щире каяття, вибачення за вчинене, відсутність судимостей, позитивні характеристики за місцями проживання та роботи, наявність стійких соціальних зв`язків; перебуваючи на обліку в центрі пробації, ОСОБА_5 сумлінно виконував покладені на нього обов`язки. Крім того, на думку захисника, ОСОБА_5 вже поніс покарання, оскільки понад рік перебував у слідчому ізоляторі.
Мотиви Верховного Суду
Обґрунтованість засудження ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій
за ч. 2 ст. 156 КК захисником у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи ж захисника про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність та про суворість призначеного
ОСОБА_5 покарання не знайшли свого підтвердження в суді касаційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи,
що пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій,
їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 65–73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання. 
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і
не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Згідно із ч. 1 ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім як у випадках засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, відповідно до статей 50 і 65 КК врахував характер і ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким. Також місцевим судом враховано, що ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має похилий вік, є пенсіонером з 2010 року, має тривалий трудовий стаж (з 1976 року) і до затримання продовжував працювати. На медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Відповідно до висновку психіатричної експертизи
не має ознак щодо психічних і поведінкових розладів, синдрому залежності (хронічного алкоголізму, наркоманії) не виявлено. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , визнано щире каяття, оскільки він повністю визнав вину та надав покази про обставини скоєння злочину, розкаявся у вчиненні злочину. Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК обтяжує покарання, визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, судом першої інстанції враховано факт і  період попереднього ув`язнення ОСОБА_5 .
На підставі викладеного місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те,
що виправлення ОСОБА_5 можливе лише за умов його ізоляції від суспільства.
Із таким висновком погодився суд касаційної інстанції, котрий у постанові
від 27 травня 2021 року наголосив на тому, що згідно з положеннями Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротській конвенції) про високу суспільну небезпечність злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.
У Декларації прав дитини 1959 року Генеральної Асамблеї ООН зазначено, що дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й належний правовий захист як до, так і після народження.
Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя (ст. 16 Конвенції ООН).
Апеляційний суд, врахувавши конкретні обставини справи, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, а саме те, що він вчинив тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, дійшов висновку про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам. Без відбування ОСОБА_5 покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст. 50 КК мети – захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на пенсійний вік засудженого та його трудові досягнення колегією суддів були визнані непереконливими.
Із такими висновками погоджується колегія суддів Касаційного кримінального суду та констатує, що за встановлених місцевим і апеляційним судами обставин можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суперечить принципу справедливості покарання й не відповідає його меті – виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Крім того, більшість обставин, на які посилається в касаційній скарзі захисник (визнання вини, щире каяття, вибачення за вчинене, відсутність судимостей, позитивні характеристики за місцями проживання та роботи, наявність стійких соціальних зв`язків), слугували підставами для застосування апеляційним судом під час призначення ОСОБА_5 покарання положень ст. 69 КК.
Інші обставини (стан здоров`я ОСОБА_5 , перебування його у слідчому ізоляторі, сумлінне виконання покладених обов`язків у період перебування на обліку в центрі пробації) не є достатніми підставами для застосування положень ст. 75 КК.
Отже, покарання, призначене ОСОБА_5 обрано на виконання вимог закону,
з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Вони відповідають вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливими, достатніми та необхідними для виправлення засудженого та попередження вчиненню нових злочинів.
З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд дійшов висновку про те, що ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 цього Кодексу суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Оскільки наведені в касаційній скарзі аргументи свідчать про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, Касаційний кримінальний суд вважає за необхідневідповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовити у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою
захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                             ОСОБА_3