ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/14429/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на ухвалу господарського суду міста Києва від 07.09.2021
(суддя Босий В.П.) та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021
(головуючий суддя Попікова О.В., судді Корсак В.А. і Євсіков О.О.)
за заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс"  (далі - Товариство)
про забезпечення позову
у справі № 910/14429/21
за позовом Товариства
до АМК
про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
1. Позов було подано про визнання протиправним та скасування рішення АМК від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20 про накладення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції і обґрунтовано неповним та необ`єктивним дослідженням АМК обставин зазначеної справи.
2. Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.09.2021, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021: частково задоволено заяву Товариства про забезпечення позову; заборонено АМК вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про Товариство до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення адміністративної колегії АМК від 02.09.2021 №122-р/тк у справі №67/60/74-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи; в іншій частині в задоволенні заяви Товариства про забезпечення позову відмовлено; визначено, що дана ухвала набирає законної сили з 07.09.2021, підлягає негайному виконанню в порядку, встановленому чинним законодавством України для виконання судових рішень, та може бути пред`явлена до виконання до 07.09.2024; визначено стягувача (Товариство) та боржника (АМК) за цією ухвалою.
3. Згадані ухвалу та постанову мотивовано тим, що  заявлений захід забезпечення позову є адекватним і пов`язаним з предметом спору, відповідає вимогам частини першої статті 137 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про свою незгоду з оскаржуваними судовими рішеннями, просить їх скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити Товариству в задоволенні заяви про забезпечення позову в повному обсязі.
5. Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що:
- неправильним є висновок апеляційного господарського суду про те, що ведення Зведених відомостей про рішення органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу (далі - Зведені відомості) не передбачено чинним законодавством.
Оскаржувані судові рішення, відтак, прийняті з порушенням норм матеріального права - статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 101 Закону України "Про доступ до публічної інформації", постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 "Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних";

- у позивача відсутнє було порушення права у зв`язку з включенням його до Зведених відомостей;
- забезпечення позову у вказаний спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу Рішенню АМК, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

6. Відзив на касаційну скаргу не надходив.

7. За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з урахуванням такого.

8. Судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових рішень з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

8.1. 06.09.2021 Товариством (позивачем) подано до місцевого господарського суду заяву про забезпечення позову, в якій воно просило суд:
- заборонити АМК вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про Товариство до Зведених відомостей на підставі Рішення АМК до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи;
- зобов`язати АМК виключити із Зведених відомостей інформацію, внесену на підставі Рішення АМК, про визнання вчинення Товариством порушень законодавства, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи.

8.2. Звертаючись із заявою про забезпечення позову, Товариство посилалося на те, що: незважаючи на оскарження ним Рішення АМК, яке (оспорення) зупиняє виконання такого рішення, АМК вже вніс та продовжує вносити до Зведених відомостей інформацію щодо Товариства про спотворення останнім результатів торгів (тендерів); внесення АМК такої інформації до розгляду по суті даної справи (предметом у якій є оскарження оспорюваного Рішення АМК) порушує права позивача, призводить до збитків, негативно впливає на господарську діяльність позивача.

8.3. З урахуванням приписів пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" наявність інформації щодо Товариства у Зведених відомостях фактично є підставою для прийняття замовником рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника (Товариства), адже замовники при проведенні процедур закупівель використовують Зведені відомості та не допускають до участі у закупівлях суб`єктів господарювання, щодо яких АМК прийнято рішення. 

8.4. АМК не спростовано в апеляційній інстанції висновок місцевого господарського суду про те, що хоча АМК у силу Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №835, зобов`язаний оприлюднювати відповідну інформацію про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів та про накладення штрафу, проте таке оприлюднення має відбуватися з урахуванням положень статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

9. Відповідно до положень ГПК України:
- господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом (стаття 136);
- позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії (пункт 2 частини першої статті 137).

10. Судами попередніх інстанцій вказувалося, зокрема, що ведення АМК Зведених відомостей не передбачено чинним законодавством України.

Це не відповідає дійсності з урахуванням такого. 

Згідно із статтею 101 Закону України "Про доступ до публічної інформації":
- розпорядники інформації зобов`язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України; 
- публічна інформація у формі відкритих даних є дозволеною для її подальшого публічного використання та поширення. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних з обов`язковим посиланням на джерело отримання такої інформації.

Відповідно до зазначеної статті Закону України "Про доступ до публічної інформації" Кабінетом Міністрів України затверджено, зокрема, Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Згідно з Переліком наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних (Додаток до названого Положення) АМК оприлюднює, окрім іншого, Зведені відомості про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу. 

З урахуванням наведеного Суд погоджується також з доводом скаржника про те, що прийняття оскаржуваних судових рішень у даній справі у частині заборони АМК вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про Товариство до Зведених відомостей призводить до обмеження права на доступ до інформації певного кола осіб - запитувачів інформації.

Крім того, відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників таких закупівель.

11. Так само неможливо погодитися з висновком суду апеляційної інстанції про те, що "таке оприлюднення (у Зведених відомостях) має відбуватися з урахуванням положень статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 

При цьому названим судом наводиться посилання на частини першу і четверту вказаної статті. Згідно з цими частинами:
- заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено;
- порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Отже, в частині четвертій згаданої статті йдеться про зупинення виконання рішення органу АМК, тоді як внесення цим Комітетом даних до Зведених відомостей законодавчо не визначається як виконання (складова виконання) цього рішення, а, отже, не може бути й зупинене в процесі такого виконання.

12. Пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Дана норма застосовується на підставі та з урахуванням відповідного рішення уповноваженого органу, тобто органу АМК, а не на підставі Зведених відомостей. Між тим рішення органу АМК (поки його не скасовано чи не визнано недійсним у встановленому порядку) є обов`язковим до виконання (частина третя статті 56 Закону України " Про захист економічної конкуренції"). 

13. В обґрунтування мотивів прийняття оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції послався на правову позицію, викладену (на його думку) в постанові Верховного Суду зі справи № 910/10470/20. Однак постанова за таким номером в Єдиному державному реєстрі судових рішень не значиться. У ньому наявна ухвала названого Суду від 18.09.2020 № 910/10470/19, яка, однак, не пов`язана із застосуванням антимонопольно - конкуренційного законодавства, а постановлена у справі про визнання договору таким, що припинився, та зобов`язання вчинити дії, і зазначеною ухвалою закрито провадження у справі в зв`язку з відмовою позивача від позову.

14. Таким чином, у частині задоволення заяви Товариства про забезпечення позову попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування норм матеріального права у вигляді їх неправильного тлумачення - статей 56, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 101 Закону України "Про доступ до публічної інформації", статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наведених приписів постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 "Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних" і порушення норм процесуального права - статей 136, 137 ГПК України та частини четвертої статті 236 названого Кодексу, що в сукупності та відповідно до статті 311 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень у відповідній частині з ухваленням у тій же частині нового рішення про відмову в задоволенні заяви Товариства про забезпечення позову.

В іншій частині (яка стосується відмови в задоволенні відповідної заяви Товариства) дані судові рішення слід залишити без змін як такі, що (в цій частині) узгоджуються з нормами матеріального і процесуального права. 

15. Заява про розподіл судових витрат зі справи до Верховного Суду не надходила і в касаційній скарзі не міститься.
Керуючись статтями 300, 308, 311, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 07.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 у справі № 910/14429/21 скасувати в частині, що стосується задоволення заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про забезпечення позову, а також часткового задоволення відповідної заяви, виконання вказаної ухвали та визначення стягувача і боржника за зазначеною ухвалою.

У цій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс"  про забезпечення позову.

3. В іншій частині, що стосується відмови в задоволенні вказаної заяви, зазначені ухвалу та постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                   В. Селіваненко 

Суддя                                                                                    І. Булгакова

Суддя                                                                                                     Б. Львов