ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/7073/21 Справа № 185/332/16 	  	Суддя у 1-й інстанції - Палюх Т.Д. Суддя у 2-й інстанції - Демченко  Е. Л.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року         колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:
               головуючого - судді Демченко Е.Л.
               суддів – Куценко Т.Р., Макарова М.О.
               при секретарі — Кругман А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля” про визнання переведення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди,- 

в с т а н о в и л а:

       У січні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з уточненим, 01 вересня 2017 року, позовом до приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля” (далі — ПрАТ “ДТЕК Павлоградвугілля”) про визнання переведення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди, мотивуючи його тим, що з 11 липня 2003 року він працював на шахті «Благодатна» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», а з 19 червня 2015 року був переведений стовбуровим підземним третього розряду з повним робочим днем у шахту ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля». У серпні 2015 року між ним та дирекцією шахти ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» виникла конфліктна ситуація, після чого під час виконання роботи начальник зміни з охорони праці почав задавати йому питання, спрямовані на перевірку знань з охорони праці.
       Вказував, що приписом від 22 вересня 2015 року №799/2 начальник зміни з охорони праці засвідчив, що виявив допущені ним порушення, запропонував притягнути до дисциплінарної відповідальності та провести позапланове навчання з наступною перевіркою знань. Розпорядженням директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ ДТЕК «Павлоградвугілля» від 23 вересня 2015 року №3897 його було направлено на позаплановий інструктаж з питань охорони праці з наступною перевіркою знань. У зв`язку з незадовільними результатами тестування, розпорядженням директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 25 вересня 2015 року №3930 його відсторонено від виконання робіт з підвищеною небезпекою та направлено до відділу з адміністрування персоналу для надання місця роботи без підвищеної небезпеки на період до повторної перевірки знань.
       Зазначав, що погодившись на пропозицію заступника начальника дільниці, він написав заяву про переведення його учнем постачальника кріпільних матеріалів у шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад з 04 листопада 2015 року. 17 листопада 2015 року він знову проходив тестування, результат якого був незадовільний. На підставі розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ ДТЕК «Павлоградвугілля» від 11 січня 2016 року його, як учня, направлено на кваліфікаційний іспит за професією «постачальник кріпільних матеріалів в шахту», проте у зв`язку з не проведенням відповідачем навчання він відмовився складати іспит та виконувати розпорядження.
       Розпорядженням директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 18 січня 2016 року №10/5к його звільнено з роботи учня постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад (бригада №2) у зв`язку з невідповідністю виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
       Посилаючись на те, що направлення його на позачергову перевірку є незаконним, оскільки він не допускав порушень; спеціаліст служби охорони праці не мав права самостійно проводити перевірку знань; він не був ознайомлений з умовами тестування; подаючи заяву про переведення його учнем постачальника кріпільних матеріалів в шахту, вважав, що переведення є тимчасовим, до здачі тестів з охорони праці за професією стовбуровий підземний,а тому просив суд ухвалити рішення, яким визнати незаконним припис начальника зміни з охорони праці ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 22 вересня 2015 року №799/8 про притягнення його до дисциплінарної
відповідальності та проведення повторного (позапланового) навчання з наступною перевіркою знань; визнати незаконним розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ ДТЕК «Павлоградвугілля» від 23 вересня 2015 року №3897 про проведення перевірки знань з питань охорони праці щодо нього; визнати незаконним протоколи комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 25 вересня 2015 року та від 17 листопада 2015 року; визнати незаконним розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 25 вересня 2015 року №3930 про тимчасове переведення та направлення його на позапланову перевірку знань; визнати незаконним розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ ДТЕК «Павлоградвугілля» від 04 листопада 2015 року №198/3 про переведення його учнем постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад (бригада №2) з 04 листопада 2015 року; визнати незаконним розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 18 січня 2016 року №10/5к про звільнення його з роботи учня постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад (бригада №2) у зв`язку з невідповідністю виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України; поновити його на роботі в шахті ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» стовбуровим підземним третього розряду з повним робочим днем з 04 листопада 2015 року; стягнути з ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 листопада 2015 року по 27 квітня 2017 року в розмірі 129 621, 49 грн.; стягнути з ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на його користь 20 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.
       Рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено. 
       В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
       Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував обставини справи. Наголошував на тому, що на момент обстеження начальником зміни з охорони праці дільниці, на якій він працював, жодних порушень не було, у зв`язку з чим він незаконно був направлений на позапланову перевірку. Сама перевірка (тестування) та протоколи, складені за результатами цієї перевірки, є незаконними. Незаконне відсторонення від робіт з підвищеною небезпекою стало підставою для його погодження на тимчасове переведення на посаду учня постачальника кріпільних матеріалів. Відповідач порушив вимоги частини другої статті 40 КЗпП України. 
       Постановою Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року залишене без змін. 
       Постановою Верховного Суду від 26 травня 2021 року постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
       Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення скасуванню виходячи з наступного. 
       Вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи (ч.1 ст.417 ЦПК України). 
       Відповідно до ст.ст.263,264 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим та має стосуватися, зокрема питань: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини сторін випливають із установлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин тощо.
       Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає з огляду на таке.
       Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
       Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.
       Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що з 10 вересня 2004 року позивач працював електрослюсарем підземним шахти «Благодатна», а 19  червня 2015 року, на підставі розпорядження №109/5к, переведений стовбуровим третього розряду з повним робочим днем в шахті ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ ДТЕК «Павлоградвугілля».
       Приписом від 22 вересня 2015 року №799/2, виданим начальником зміни з охорони праці, виявлено порушення, а саме: стовбуровий підземний дільниці ШТ-2 ОСОБА_2 знаходився на робочому місці без жетону, при опитуванні на знання ПЛА (користування вогнегасником, саморятівником, перелік можливих аварій та аварійних ситуацій в шахті та дії працівника при їх виникненні, правила надання першої медичної допомоги), показав незадовільні результати. Запропоновано притягти ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, провести повторне позапланове навчання з наступною перевіркою знань.
       Розпорядженням від 23 вересня 2015 року №3897 ОСОБА_2 направлено на позаплановий інструктаж з питань охорони праці з наступною перевіркою знань.
       25 вересня 2015 року ОСОБА_2 пройшов тестування з питань охорони праці. Відповідно до звіту про результати тестування показав незадовільні знання.
       Розпорядженням від 25 вересня 2015 року №3930 «Про тимчасове переведення та направлення на позапланову перевірку знань» зобов`язано відсторонити стовбурового підземного дільниці ШТ-2 ОСОБА_2 від виконання робіт з підвищеною небезпекою та направити до відділу з адміністрування персоналу для надання місця роботи без підвищеної небезпеки на період до повторної перевірки знань з оплатою за виконану роботу. У разі відмови від переведення – відсторонити від роботи без збереження заробітної плати на період до повторного складання іспиту. Начальнику дільниці ШТ-2 ОСОБА_3 організувати індивідуально позапланове навчання з ОСОБА_2 .
       На підставі заяви ОСОБА_2 , розпорядженням від 04 листопада 2015 року №198/3к, останнього переведено учнем постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад бригада №2 зі збереженням середнього заробітку за попереднім місцем роботи протягом двох тижнів.
       Після проведення з ОСОБА_2 інструктажу за професією постачальник кріпільних матеріалів останній приступив до роботи.
       17 листопада 2015 року проведена перевірка знань ОСОБА_2 , який, відповідно до звіту, показав незадовільні знання.
       Розпорядженням від 11 січня 2016 року №85 ОСОБА_2 , як учня, було направлено на кваліфікаційний іспит за професією «постачальник кріпільних матеріалів в шахту» до учбового пункту шахти «Благодатная» 14 січня 2016 року із звільненням в цей день від роботи та збереженням середнього заробітку.
       У заяві від 14 січня 2016 року ОСОБА_2 повідомив ПрАТ ДТЕК «Павлоградвугілля», що відмовляється складати призначений іспит та виконувати розпорядження адміністрації до винесення судом рішення у справі за його позовом про визнання переведення незаконним, про що складений відповідний акт.
       18 січня 2016 року на засіданні профспілкового комітету ППО ПРУП шахти «Благодатна» розглянуто подання адміністрації ШУ імені «Героїв Космосу» про надання згоди на звільнення учня постачальника кріпільних матеріалів в шахту ОСОБА_2 та постановлено: враховуючи, що ОСОБА_2 не підтвердив свою кваліфікацію за професією, мав неодноразові дисциплінарні стягнення, надати адміністрації ШУ згоду на звільнення, оскільки ОСОБА_2 відмовився від складання іспиту за професію постачальник кріпільних матеріалів в шахту.
       Розпорядженням від 18 січня 2016 року №10/5-к учень постачальника кріпильних матеріалів в шахту ОСОБА_2 звільнений з роботи 19 січня 2016 року за невідповідність виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації згідно пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку.
       Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що дії відповідача по звільненню відповідача за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України є правомірними, а, відтак, підстави для визнання незаконним та скасування розпоряджень, як і підстави для поновлення його на роботі, стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди відсутні. 
       Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції у зв`язку з наступним.
       Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
       Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
       Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
       Можливість розірвання трудового договору з працівником за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, які перешкоджають продовженню даної роботи, повинна бути проведена із дотриманням вимог, викладених у частинах першій – третій статті 40 КЗпП України.
       При розгляді справ про звільнення за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.
       Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі – це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.
       Частинами другою, третьою статті 14 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.        
       Наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 22 березня 2010 року N 62 затверджено Правила безпеки у вугільних шахтах, у главі п`ятій четвертого розділу яких визначено обов`язки працівників щодо дотримання вимог з охорони праці, зокрема працівники шахти зобов`язані знати і виконувати вимоги технічних документів (ТПД, паспортів, інструкцій) і нормативних актів з охорони праці, що стосуються його професії; дотримуватися вимог цих Правил, трудового (колективного) договору (угоди); проходити медогляд, навчання, інструктажі та перевірку знань правил, норм і інструкцій з охорони праці.
       Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт підвищеної небезпеки з підвищеною небезпекою, затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року №15 у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Типове положення). Згідно з пунктом 1.3 Типового положення, вимоги цього положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.
       Відповідно до ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       Відповідно до ч.ч.1,2,6,7 ст.18 Закону України «Про охорону праці», працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи повинні проходити за рахунок роботодавця інструктаж, навчання з питань охорони праці, з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії. Працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці. У разі виявлення у працівників, у тому числі посадових осіб, незадовільних знань з питань охорони праці, вони повинні у місячний строк пройти повторне навчання і перевірку знань.
       Згідно з п.п.3 п.4 Положення «Про дисципліну працівників гірничих підприємств», затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року N294, працівник зобов`язаний проходити навчання та перевірку знання вимог нормативно-правових актів з охорони праці, правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт. Особи, які під час перевірки виявили недостатній рівень знань, не допускаються до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах і переводяться за їх згодою, тимчасово, до наступної перевірки на інші виробничі дільниці з оплатою за виконувану роботу. У разі відмови від переведення власник або уповноважений ним орган має право відсторонити працівника від роботи без збереження заробітної плати на період до повторної перевірки. Особи, які повторно не склали відповідного іспиту, можуть бути звільнені з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України.
       У п.9 Положення «Про дисципліну працівників гірничих підприємств», затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року N294, зазначено, що до працівників гірничих підприємств, що допустили порушення гірничого законодавства, застосовуються такі види дисциплінарного стягнення, як догана та звільнення.
       Відповідно до п.2.3. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», затвердженого Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці №15 від 26 січня 2005 року, зміст та обсяг предмета "охорона праці" для підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників, які залучаються до виконання робіт підвищеної небезпеки, визначаються типовим навчальним планом і типовою навчальною програмою з предмета "охорона праці", що затверджуються МОН та погоджуються Держпраці. При цьому теоретична частина предмета "охорона праці" вивчається обсягом не менше 30 годин, а під час перепідготовки та підвищення кваліфікації - не менше 15 годин. Специфічні питання охорони праці для конкретних професій мають вивчатися в курсах спеціальних та загально-технічних дисциплін - з метою поєднання технологічної підготовки з підготовкою з охорони праці, а робочі навчальні програми цих дисциплін повинні включати відповідні питання безпеки праці.
       Пунктом п.3.5. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» визначено, що навчання з питань охорони праці може проводитись як традиційними методами, так і з використанням сучасних видів навчання - модульного, дистанційного тощо, а також з використанням технічних засобів навчання: аудіовізуальних, комп`ютерних навчально-контрольних систем, комп`ютерних тренажерів.
       Згідно п.3.7. та п.3.8. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників організується навчання: лекції, семінари та консультації. Перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов`язків.
       Відповідно до п.3.9. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов`язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України (далі - Фонд) та викладачі охорони праці, які проводили навчання.
       Пунктом 3.10. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» передбачено, що усі члени комісії у порядку, установленому Типовим положенням, повинні пройти навчання та перевірку знань з питань охорони праці.
       Формою перевірки знань з питань охорони праці працівників є тестування, залік або іспит. Тестування проводиться комісією за допомогою технічних засобів (автоекзаменатори, модульні тести тощо), залік або іспит - за екзаменаційними білетами у вигляді усного або письмового опитування (п.3.12. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці»).
       Відповідно до п.3.15. та п.3.16. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці.
       Також пунктом 3.17 Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» визначено, що працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці, до роботи не допускаються.
       Представники профспілок, уповноважені найманими працівниками особи як члени постійно діючих комісій з перевірки знань з питань охорони праці, проходять навчання з питань охорони праці відповідно до Типового положення, а перевірку знань у порядку, визначеному відповідними громадськими організаціями за участю представника Держпраці (п.3.19. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці»).
       Згідно з п.4.4. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», перевірка знань з питань охорони праці після проведення спеціального навчання здійснюється комісією підприємства (якщо навчання проводилось безпосередньо на підприємстві). До складу комісії можуть залучатися особи, які пройшли навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
       Позивача ОСОБА_2 розпорядженням від 23 вересня 2015 року №3897 направлено на позаплановий інструктаж з питань охорони праці з наступною перевіркою знань, 25 вересня 2015 року він пройшов тестування з питань охорони праці та показав незадовільні знання. Розпорядженням від 25 вересня 2015 року №3930 «Про тимчасове переведення та направлення на позапланову перевірку знань» зобов`язано відсторонити стовбурового підземного дільниці ШТ-2 ОСОБА_2 від виконання робіт з підвищеною небезпекою та направити до відділу з адміністрування персоналу для надання місця роботи без підвищеної небезпеки на період до повторної перевірки знань з оплатою за виконану роботу. На підставі заяви ОСОБА_2 розпорядженням від 04 листопада 2015 року №198/3к його переведено учнем постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад бригада №2 зі збереженням середнього заробітку за попереднім місцем роботи протягом двох тижнів. 17 листопада 2015 року проведена перевірка знань ОСОБА_2 , який відповідно до звіту показав незадовільні знання.
       З позовом, в якому ОСОБА_2 , крім іншого, оскаржує припис начальника зміни з охорони праці ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 22 вересня 2015 року №799/8 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та проведення повторного (позапланового) навчання з наступною перевіркою знань; розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ ДТЕК «Павлоградвугілля» від 23 вересня 2015 року №3897 про проведення перевірки знань з питань охорони праці щодо нього, протокол комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 25 вересня 2015 року, розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 25 вересня 2015 року №3930 про тимчасове переведення та направлення його на позапланову перевірку знань, звернувся до суду 11 січня 2016 року, тобто з пропуском тримісячного строку, а тому позовні вимоги в цій частині не можуть бути задоволені. 
       Позовні вимоги в частині визнання незаконним розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ ДТЕК «Павлоградвугілля» від 04 листопада 2015 року №198/3 про переведення його учнем постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад (бригада №2) з 04 листопада 2015 року, в частині визнання незаконним протоколу комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 17 листопада 2015 року та розпорядження №85 від 11 січня 2016 року про направлення позивача на здачу кваліфікаційних іспитів по професії не можуть бути задоволені у зв`язку з їх відповідністю вимогам закону. 
       В той же час суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_2 на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є правомірним.
       Колегія суддів не погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
       Частиною другою статті 40 КЗпП України законодавець визначив, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті другому частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Тобто, частина друга статті 40 КЗпП України покладає на роботодавця чи уповноваженого ним органу обов`язок щодо працевлаштування особи, трудовий договір з якою розірвано внаслідок виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, що перешкоджають подальшому виконанню даної роботи.
       Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
       При цьому, мова йде про те, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
       Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року №6-491цс15.
       Колегія суддів звертає увагу на те, що під час звільнення ОСОБА_2 з займаної посади роботодавцем не було дотримано вимог законодавства, оскільки позивачу не були запропоновані вакансії, наявні на підприємстві. 
       Враховуючи викладене, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів позивача ОСОБА_2 , слід поновити його на роботі, втім не на посаді стовбуровим підземним третього розряду з повним робочим днем у шахті (яку він займав до того, як його було направлено на перевірку знань та переведено на посаду учня постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад (бригада №2), а на посаді учня постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад (бригада №2).
       Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
       Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
       Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).
       Згідно довідки, виданої ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», загальна сума доходу, нарахованого ОСОБА_2 за два місяці, передуючи звільненню, становить 7 098,08 грн., середньоденний заробіток перед звільненням становить 181,12 грн. 
       На підставі ч.2 ст.235 КЗпП та у зв`язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 січня 2016 року по 14 грудня 2021 року у загальному розмірі 269 144,32 грн. (середньоденний заробіток перед звільненням становить 181,12 грн. х 1 486 днів - кількість днів вимушеного прогулу за період 19 січня 2016 року по 14 грудня 2021 року) з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
       Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
       За змістом вказаного положення закону, передумовою для відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин, з урахуванням специфіки об`єкта яких завдана моральна шкода може бути відшкодована працівнику у вигляді одноразової грошової виплати або в іншій матеріальній формі.
       Вирішення позову в частині відшкодування моральної шкоди залежить від вирішення позовних вимог про визнання наказів незаконним.
       Таким чином, оскільки матеріалами справи та фактичними обставинами встановлено наявність порушення прав позивача то й вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає частковому задоволенню.
       У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4 роз`яснено, що Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
       Приймаючи до уваги фактичні обставини справи, а саме – допущені відповідачем порушення трудового законодавства, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає за можливе стягнути 1 000 грн. у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.
       Згідно зі п.2,4 ч.1 ст.430 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в розмірі 3 984 грн. слід допустити до негайного виконання.
       З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги  ОСОБА_2 заслуговують на увагу частково, рішення суду постановлене без дотримання зазначених вище вимог законодавства, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2 . 
       Згідно із положеннями ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
       На підставі викладеного та у відповідності до вимог ч.2 ст.141 ЦПК України судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, підлягають до стягнення з відповідача на користь держави за подачу позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі у розмірі 10 737,60 грн., з врахуванням пропорційності заявлених та задоволених позовних вимог. 
       Керуючись ст.ст.367,374,376,381-383 ЦПК України, колегія суддів, – 
       п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити частково.  

       Рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення. 

       Позовні вимоги ОСОБА_2 до приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля” про визнання переведення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди задовольнити частково. 

       Визнати незаконним розпорядження директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 18 січня 2016 року №10/5к про звільнення ОСОБА_2 учня постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад (бригада №2) у зв`язку з невідповідністю виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

       Поновити ОСОБА_2 на посаді учня постачальника кріпільних матеріалів в шахту на дільницю підготовки виробництва та матеріальний склад (бригада №2). 

       Стягнути з приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля” на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 січня 2016 року по 14 грудня 2021 року в розмірі 269 144,32 грн., з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів. 

       Стягнути з приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля”  на користь ОСОБА_2 у рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000 грн.

       В іншій частині позову  ОСОБА_2   відмовити. 

       Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 3 984 грн. 

       Стягнути з приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля” на користь держави судовий збір у розмірі 10 737,60 грн.

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

               Головуючий:                                         Демченко Е.Л.

               Судді:                                                 Куценко Т.Р.

                                                                        Макаров М.О.