Постанова
Іменем України 
20 січня 2022  року
м. Київ
справа № 740/2828/20
провадження № 51-2826 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 , 
прокурора                                              ОСОБА_5 , 
                                                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6   на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 жовтня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020270180000541,   за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                м. Ніжин Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 серпня 2017 року за ч. 3 ст. 185,   ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185, ч. 1. ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, покарання відбув, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 15                                        ч. 2 ст. 186 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 жовтня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за:
-          ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі  на строк 2 роки;
-          ч. 3 ст. 15  ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі               на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання,  з 22 травня 2020 року. 
 
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто  із ОСОБА_7 на користь потерпілої  ОСОБА_8 : 5 000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди,    5 000 грн. — моральної шкоди та 10 500 грн. — витрат на правову допомогу. 
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
За вироком суду   ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 22 травня 2020 року, близько 18:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, наніс удари руками у вікна будинку АДРЕСА_2 та по паркану. Незважаючи на зауваження з боку власників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , намагався протиправно потрапити до подвір`я домоволодіння, перелізши через паркан. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 , з особливою зухвалістю, з метою пошкодження майна ОСОБА_8 , розбив вітрове та праве бокове скло в автомобілі «Ford Escort» реєстраційний номер  НОМЕР_1 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 746 грн. 40 коп. 
В ході пошкодження скла автомобіля, ОСОБА_7 виявив в салоні картонну корбку, проник до салону автомобіля, звідки відкрито, повторно, викрав коробку з хірургічними інструментами, на загальну суму  8269 грн. 74 коп., що належали ОСОБА_8 . Однак, з причин що не залежали від його волі, не виконав всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки при спробі зникнути з місця скоєного був зупинений ОСОБА_9 .
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. 
 
Вважає, що в діях  засудженого відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, оскільки ОСОБА_7 не мав умислу на заволодіння майном  потерпілої, а хотів помститись, окрім того його  дії не були відкритими.
Вказує на необґрунтованість вирішення цивільного позову в частині стягнення  витрат на правову допомогу.  
В свою чергу, суд апеляційної інстанції допущені порушення проігнорував, крім того, порушив  право засудженого на захист, так як останній не брав участь  в судових  дебатах та останньому слові. 
Зазначає, що через неправильне застосування кримінального закону  ОСОБА_7 призначено надто суворе покарання.  
В решті висловлює доводи, які за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи, однобічності та неповноти судового розгляду, не погоджується з оцінкою доказів. 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги захисника та просив залишити судові рішення без зміни.
 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_6  вбачається, що вона, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи (ст.411), неповноту судового розгляду(ст.410),  просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій.
КПК України не відносить перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду, тому Суд позбавлений можливості скасовувати або змінювати судові  рішення з цих підстав.   
Мотиви Суду
При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій у цій частині не оскаржуються. 
 
Доводи касаційної скарги зводяться до того, що в діях ОСОБА_7   відсутній склад    злочину,передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,  оскільки, на думку захисника,  він не мав умислу на заволодіння майном  потерпілої, а хотів помститись, окрім того, його  дії не були відкритими.  
 
Наведені доводи були предметом ретельної перевірки судів як першої, так і апеляційної інстанцій та визнані безпідставними. З цими висновками погоджується і суд касаційної інстанції з огляду на таке.
 
Грабіж – це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. 
Суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - тобто, вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
З огляду на викладене та, виходячи з встановлених  у даному кримінальному провадженні фактичних обставин, шляхом безпосереднього дослідження доказів, судом було беззаперечно встановлено наявність у  обвинуваченого ОСОБА_7 умислу саме на відкрите заволодіння майном потерпілої. 
 
Суд першої інстанції послався на показання потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 ,  які послідовно стверджували, що ОСОБА_7 прийшов до їхнього домогосподарства,  де, під час вчинення хуліганських дій, пошкодив скло в автомобілі «Ford Escort», власником якого є потерпіла, виявив в салоні картонну коробку з хірургічними інструментами, проник до салону автомобіля та відкрито  заволодів нею. 
 
Вірно суд звернув увагу і на те, що вчинювані обвинуваченим  дії здійснювалися в умовах очевидності, оскільки вони мали відкритий характер як для потерпілої, яка бачила як обвинувачений щось ухопив з її  автомобіля, так і для інших осіб, зокрема, для свідка ОСОБА_9 , яка безпосередньо бачила як засуджений взяв коробку з належного її дочці автомобіля,  потім сів на велосипед та намагався втекти, однак вона завадила цьому,  потягнула за велосипед і він впав. Факт того, що обвинувачений тікав підтвердили і свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 – сусіди ОСОБА_9 , які вийшли на вулицю, почувши крики. Тобто   ОСОБА_7 ,з причин що не залежали від його волі, не виконав всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки при спробі зникнути з  викраденим із місця скоєного був зупинений ОСОБА_9 . Обставин, які би ставили під сумнів достовірність показань потерпілої та свідків, за результатами судового розгляду не встановлено.
 
Версія  події, висловлена стороною захисту про те, що ОСОБА_7 хотів помститись, суперечить фактичним обставинам, встановленим судами та спростовується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Заслуговує на увагу і той факт, що   ОСОБА_7 в судах попередніх інстанцій взагалі не визнавав своєї вини у незакінченому замаху на грабіж та повністю заперечував вчинення інкримінованих йому дій. Лише  у касаційній скарзі, захисник  вперше заявив про те, що обвинувачений  діяв з мотивів помсти, що кардинально суперечить позиції, висловленій ним в судах попередніх інстанцій.
Таким чином, враховуючи спосіб вилучення ОСОБА_7 майна, спрямованості умислу, та інші обставини встановлені на підставі доказів, досліджених під час судового розгляду і оцінених судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, Суд вважає, що суди дійшли обґрунтованого переконання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15  ч.2 ст. 186 КК України, тобто незакінченому  замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно.  
Твердження адвоката про необґрунтованість вирішення цивільного позову, в частині стягнення  витрат на правову допомогу, також були предметом належної перевірки суду апеляційної інстанції та слушно визнані безпідставними.
Так, відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат на правову допомогу.
У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати  (ч.1 ст.124 КПК України). 
 
При цьому необхідно враховувати, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.
 
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що 23 липня 2020 року між потерпілою ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_12 було укладено договір про надання правової допомоги. В свою чергу, розрахунок виконаних та наданих послуг підтверджує суму,  а квитанція до прибуткового касового ордеру від 24 липня 2020 року  свідчить  про оплату ОСОБА_8  гонорару адвокату, пов`язаного із наданням правової допомоги, в розмірі 10 500 грн. Таким чином,  витрати на правову допомогу підтверджені належними документами, а тому правомірно стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої. Крім того, обвинувачений, під час розгляду справи, повністю визнав цивільний позов в цій частині.
 
Стосовно доводів захисника про  здійснення   апеляційного розгляду  за відсутності обвинуваченого,  слід зазначити таке.  
Частиною 4 статті 405 КПК України чітко регламентовано, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
При цьому, ч.4 ст.401 КПК України передбачає, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.   
Заслуговує на увагу й  те, що апеляційні скарги були подані лише обвинуваченим та його захисником, у них не ставилось питання про погіршення становища обвинуваченого. ОСОБА_7 , який утримувався під вартою,  не заявляв клопотання про здійснення апеляційного розгляду за його участі. Водночас, адвокат ОСОБА_6 безпосередньо брала участь під час апеляційної процедури та здійснювала кваліфікований захист прав та інтересів обвинуваченого.    
Підстав, передбачених ч.4 ст.401 КПК України, для обов`язкового виклику в судове засідання  обвинуваченого ОСОБА_7 ,  для участі в апеляційному розгляді, не було.  
Разом із цим, суд апеляційної інстанції, діючи з дотриманням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, з`ясовував думку сторін, в тому числі захисника   ОСОБА_6 , яка  не заперечувала  проти можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності учасників, що не прибули в судове засідання,  прийняв рішення про проведення апеляційного розгляду.  Обов`язковою   участь обвинуваченого суд не визнавав.
Не знайшли свого підтвердження і доводи  захисту  про суворість покарання, призначеного ОСОБА_7 .
Так, статтею 65 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують   покарання.  
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ст.50 КК України).   
Виправлення, як мета покарання  це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначене засудженому ОСОБА_7    покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, так як місцевим судом в повній мірі  враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне із яких є тяжким, дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів,  через короткий проміжок часу, після звільнення з місць позбавлення волі, вчинив нові кримінальні правопорушення,  за місцем проживання характеризується задовільно,  не працює. Обставинами, що обтяжують покарання, суд  обґрунтовано визнав  рецидив кримінальних правопорушень та  їх вчинення в стані алкогольного сп’яніння. Натомість  обставин, що  пом`якшують покарання  -  не встановлено. Взято до уваги і   дані досудової доповіді, згідно яких, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як дуже високий.
Таким чином,  урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, суд дійшов  умотивованого висновку про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного і попередження вчинення нових злочинів.
Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційних скарг   сторони захисту, визнавши їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України  мотиви на їх спростування, з якими у свою чергу погоджується і суд касаційної інстанції.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги  немає. 
У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436,442 КПК України, колегія суддів вважає, що  судові рішення  слід залишити без зміни.
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 жовтня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2021 року  щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6   – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                              ОСОБА_13