ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

24 січня 2022 року                                                                                      Справа № 906/523/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. ,  суддя Мельник О.В. 

секретар судового засідання Приступлюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Житомирської міської ради
на рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2021
(ухвалене о 15:42 год. у м. Житомир, повний текст складено 23.11.2021)
у справі № 906/523/21 (суддя Давидюк В.К.)
за позовом Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області  
до відповідачів: 
1. Житомирської міської ради           
2. фізичної особи-підприємця Бабкіної Тетяни Аркадіївни            
про визнання незаконними та скасування рішення, скасування запису про реєстрацію права, визнання недійсним договору сервітуту та повернення земельної ділянки
за участю представників сторін:
від позивача - не з`явився; 
від Житомирської міської ради - не з`явився; 
від фізичної особи-підприємця Бабкіної Тетяни Аркадіївни - не з`явився; 
прокурор - Безпалов А.В.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області  звернувся з позовом до Господарського суду Житомирської області до Житомирської міської ради та фізичної особи-підприємця Бабкіної Тетяни Аркадіївни, в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати пункт 4 рішення Житомирської міської ради №2039 від 09.10.2020 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам господарювання" в частині надання фізичній особі-підприємцю Бабкіній Тетяні Аркадіївні права земельного сервітуту щодо земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:07:025:0025 площею 0,02 га по вул. Перемоги, 89 в м. Житомирі;
- визнати недійсним договір №225 від 10.12.2020 про встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку кадастровий номер 1810136300:07:025:0025, що укладений між Житомирською міською радою (код 13576954) та фізичною особою-підприємцем Бабкіною Тетяною Аркадіївною (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 );
-  скасувати державну реєстрацію права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:07:025:0025 запис про інше речове право №39749543 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;
- зобов`язати фізичну особу-підприємця Бабкіну Тетяну Аркадіївну (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) повернути Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради (код 13576954) земельну ділянку кадастровий номер 1810136300:07:025:0025.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що Житомирська міська рада, приймаючи рішення №2039 від 09.10.2020 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам господарювання" в частині надання фізичній особі-підприємцю Бабкіній Тетяні Аркадіївні права земельного сервітуту щодо земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:07:025:0025 площею 0,02 га по вул. Перемоги, 89 в м. Житомирі та укладаючи договір №225 від 10.12.2020 про встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку, не дотрималася порядку, визначеного главою 21 Земельного кодексу України. 
Вважає, що спірний договір є удаваним, оскільки за своєю суттю є договором оренди. 

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 16.11.2021 у справі №906/523/21 позов задоволено. 
Визнано незаконним та скасовано пункт 4 рішення Житомирської міської ради №2039 від 09.10.2020 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам господарювання" в частині надання фізичній особі-підприємцю Бабкіній Тетяні Аркадіївні права земельного сервітуту щодо земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:07:025:0025 площею 0,02 га по вул. Перемоги, 89 в м. Житомирі. Визнано недійсним договір №225 від 10.12.2020 про встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку кадастровий номер 1810136300:07:025:0025, який укладений між Житомирською міською радою та фізичною особою-підприємцем Бабкіною Тетяною Аркадіївною. Скасовано державну реєстрацію права користування (сервітут) земельною ділянкою кадастровий номер 1810136300:07:025:0025 (запис про інше речове право №39749543 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно). Зобов`язано фізичну особу-підприємця Бабкіну Тетяну Аркадіївну повернути Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради земельну ділянку кадастровий номер 1810136300:07:025:0025. Вирішено питання судових витрат.
При ухвалені вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що пункт 4 рішення Житомирської міської ради №2039 від 09.10.2020 прийнятий з порушенням норм земельного законодавства, а спірний договір сервітуту, фактично є договором оренди та укладений з порушенням норм чинного земельного законодавства, оскільки передача земельної ділянки повинна була проводитись на умовах оренди в порядку, визначеному ст. ст. 124, 134 Земельного кодексу України та згідно з положеннями Закону України "Про оренду землі", натомість земельну ділянку ФОП Бабкіній Т.А. надано в користування поза процедурою торгів.
За наведеного, суд дійшов висновку, що вказаний пункту рішення органу місцевого самоврядування є незаконним та підлягає скасуванню, а оскільки договір про встановлення особистого строкового сервітуту №225 від 10.12.2020 суперечить вимогам законодавства, він підлягає визнанню недійсним, відповідно до ст. 215 ЦК України. 
Також, враховуючи задоволення вказаних позовних вимог, суд дійшов висновку про задоволення і похідних вимог про скасування державної реєстрації права користування земельної ділянки та про застосування наслідків недійсності правочину, а саме - поверненню територіальній громаді м. Житомира в особі Житомирської міської ради.
Також, судом було надано оцінку щодо дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з цим позовом, наявності законних підстав для прокурором інтересів держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирської області.
Розглядаючи спірні правовідносини місцевий господарський суд застосував відповідні положення ст. ст. 21, 203, 215, 216, 235, 395, 401, 404, 406, 792 ЦК України, ст. ст. 93, 98, 99, 100, 124, 134, 152 Земельного кодексу України, ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням до Північно-західного апеляційного господарського суду звернулася Житомирська міська рада із апеляційною скаргою, відповідно до якого просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2021 у справі №906/523/21 та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, Житомирська міська рада зазначає таке.
Прокурором не доведено порушення інтересів держави - Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області в цій справі, а Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області у спірних правовідносинах здійснює владні управлінські функції зі здійснення контролю у сфері регулювання земельних відносин, а не повноваження власника відповідної земельної ділянки.
В позовній заяві прокурор зазначає, що Житомирська міська рада мала інші можливості задовольнити потребу у користуванні нерухомим майном комунальної власності у порядку та спосіб, встановлений законом, у тому числі шляхом укладення договору оренди землі. Однак, прокурор при цьому порушує чинне законодавство, зокрема засади законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності, а також прокурор відмовляє міській раді в можливості користуватися одним з основних прав - правом свободи договору. 
Відповідачі на власний розсуд могли визначити форму договору та його умови. При цьому, вони мали право відступи від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. 
Договір сервітуту найліпшим чином задовольняє інтереси територіальної громади                    м. Житомира, оскільки: був укладений у відповідності до норм до ст. 99 ЗК України (для потреб розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); є платним.
При укладенні договору по встановленню сервітуту сторонами дотримано загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. встановленні ст. 203 Цивільного кодексу України. Договір не суперечить законодавству.
Враховуючи викладене, Житомирська міська рада вважає рішення суду першої інстанції таким, що постановлене з порушенням норм матеріального права.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що скаржником не наведено жодних підстав та доводів, що свідчили б про неправильне застосування норм матеріального права або порушення вимог процесуального права при ухвалені Господарським судом Житомирської області рішення від 16.11.2021 у справі №906/523/21.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги прокурор зазначає таке.
Скаржником не оспорюється наявність порушення інтересів держави та дотримання прокурором порядку звернення до суду з даним позовом, передбаченим ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", обґрунтованість та правомірність чого підтверджено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Житомирською міською радою не наведено жодного належного аргументу на спростування висновків суду першої інстанції в частинні наявності порушених інтересів держави та наявності в прокурора підстав для їх представництва в суді.
Однією з основних характеристик сервітуту є те, що потреба у його встановленні може виникнути тоді, коли неможливо задовольнити відповідній особі власні потреби будь-яким іншим способом. Договір про встановлення сервітуту має бути направлений на реалізацію зазначеної потреби і слугувати цілі, за якої нормальне використання своєї власності неможливе без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки. 
Реалізація мети ФОП Бабкіної Т.А. - розміщення тимчасових павільйонів з метою провадження підприємницької діяльності, безпосередньо впливає на обсяг речових прав власника цієї земельної ділянки, що також суперечить природі правовідносин за договором сервітуту.
Судом обґрунтовано, з посиланням на норми закону встановлено, що, враховуючи мету укладення спірного договору - провадження підприємницької діяльності, а також оплатний характер договору, суд вважає, що між сторонами виникли правовідносини щодо платного володіння та користування земельною ділянкою для ведення підприємницької діяльності, що відповідає визначенню оренди землі, наведеному у статті 1 Закону України "Про оренду землі", оскільки земельний сервітут може бути встановлений лише для задоволення певних потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом, ніж встановлення сервітуту.
Міською радою лише стверджується що спірний договір укладено повноваженими особами, у вільний спосіб, який відповідає внутрішній волі сторін, у формі встановленій законом, спрямований на реальне настання правових наслідків і не є удаваним правочином, оскільки право на укладення договору сервітуту передбачене законом, однак не спростовано позицію суду першої інстанції
З огляду на викладене, просить рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2021 у справі №906/523/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Житомирської міської ради - без задоволення.

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області та фізична особа-підприємець  Бабкіна Тетяна Аркадіївна не скористалися правом подати відзив на апеляційну скаргу Житомирської міської ради, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду 24.01.2022 прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги. Пояснив, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухваленим за повного з`ясування обставин справ, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права.  З огляду на вказане, вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2021 у справі №906/523/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Житомирської міської ради - без задоволення.
Від представника Держгеокадастру у Житомирській області надійшло клопотання про розгляд справи без його участі (т. 2, а. с. 85).
В судове засідання 24.01.2022 представники відповідачів не з`явилися. 
Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки розгляду апеляційних скарг в апеляційній інстанції, той факт, що відповідачі були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені відповідачам (т. 2, а. с. 66-69, 71-75), а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе завершувати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників відповідачів.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що на підставі клопотання фізичної особи-підприємця Бабкіної Тетяни Аркадіївни від 18.12.2018 та паспорту прив`язки  тимчасових споруд (трьох тимчасових павільйонів), Житомирська міська рада, згідно з рішенням від 20.06.20219 №1516 "Про надання юридичним особам комунальної власності дозволів на розроблення документацій із землеустрою", надала Житомирській міській територіальній громаді дозвіл на розроблення технічних документацій із землеустрою щодо інвентаризації земель комунальної власності з формуванням земельних ділянок, в тому числі земельної ділянки по вул. Перемоги, 89 в м.  Житомирі площею 0,02 га. В примітці додатку №3 за позицією №2 вказаного рішення зазначено, що дозвіл надано для укладання договору земельного сервітуту з ФОП Бабкіною Т. А. (т. 1, а. с. 17-19, 20-22).
Рішенням Житомирської міської ради від 09.10.2020 №2039 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам господарювання", зокрема, надано ФОП Бабкіній Т.А. право земельного сервітуту щодо земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:07:025:0025 площею 0,02 га по вул. Перемоги, 89 в м. Житомирі (т. 1, а. с. 38-39).
10.12.2020 між Житомирською міською радою (власник земельної ділянки) та ФОП Бабкіною Т.А. (сервітуарій) було укладено Договір про встановлення земельного сервітуту №225 (далі - Договір) на земельну ділянку кадастровий номер 1810136300:07:025:0025 для розміщення тимчасового павільйону строком на 5 років із платою за користування в розмірі 13 587 грн                21 коп. в рік (т. 1, а. с. 40).
Згідно з п. 2.4.-2.6. Договору, встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки права володіння, користування та розпорядження  земельною ділянкою під обмеженням, щодо якої встановлено сервітут. Земельний сервітут повинен здійснюватися способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки. Дія земельного сервітуту зберігається у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут.
Сторони підписали акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та акт прийому-передачі об`єкта сервітутного землекористування (т. 1, а. с. 42).
14.12..2020 за ФОП Бабкіной Т.А. було зареєстровано право користування земельною з кадастровим номером 1810136300:07:025:0025 (т. 1, а. с. 44-46).
Прокурор вважаючи, що при прийняті рішення та укладання Договору, відповідачами порушено норми законодавства, звернувся до суду з цим позовом.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

В силу ч. 3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Скаржник, оскаржуючи рішення з посиланням на ст. 99 Земельного кодексу України, зазначає, що: міська рада мала право на прийняття оспорюваних рішень та договору, а прокурор, пред`явивши позов порушує право сторін на свободу договору, а сам договір відповідає вимогам ст. 203 ЦК України. 
Також, Житомирська міська рада вважає, що прокурор не мав підстав для представництва інтересів держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області.

Щодо наявності підстав для звернення прокурора в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області з цим позовом.
Статтею 131-1 Конституції України  визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно зі  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"  представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Прокурор, обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави у суді та дотримання вимог  Закону України "Про прокуратуру", зазначав, що органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження щодо державного контролю за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності у спірних правовідносинах є Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області.
Порушення інтересів держави, на думку Житомирської окружної прокуратури, є те, що саме державою здійснюється особлива охорона землі як національного багатства в силу  ст. 14 Конституції України, а протиправне набуття ФОП Бабкіною Т.А. прав на земельну ділянку комунальної форми власності суперечать вимогам закону. 
Житомирська місцева прокуратура 26.02.2021 листом звернулася до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про порушення вимог земельного законодавства  при передачі Житомирською міською радою в користування земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136300:07:025:0025 (т. 1, а. с. 48-51).
У відповіді Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області зазначило, що  згідно з  положенням про Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, затвердженого наказом від 28.03.2017 №283-к, управління здійснює заходи державного нагляду (контролю), відповідно до  затверджених Департаметом контролю за використанням та охороною земель Держгеокадастру України планів роботи та звернень громадян і юридичних осіб. Так, у планах роботи Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Житомирській області зазначена земельна ділянка відсутня. Звернення стосовно вказаної ділянки від громадян і юридичних осіб не надходило. Водночас немає інформації, на підставі якої  Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Житомирській області могло б вживати заходи щодо  здійснення контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель. При цьому в управлінні немає коштів для судового збору за пред`явлення відповідного позову, тому не заперечує щодо звернення Житомирською місцевою прокуратурою з відповідним позовом (т. 1, а. с. 52-53).
Згідно з  ст. 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачених   Конституцією  та законами України.
Відповідно до п. 1 "Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру", затвердженого  постановою КМУ від 14.01.2015 №15, Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезічної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, родючості ґрунтів.
Пунктом 1 "Положення про Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області", затвердженого Наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру 21.05.2021 №248 (надалі - Положення) передбачено, що Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та їй підпорядковане.
Згідно з підпунктом 30 п. 4 Положення, Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області, здійснює повноваження щодо здійснення державного нагляду (контролю) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі за дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю, та інші повноваження.
Отже, органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах та наділеним законодавством правом на звернення до суду, є Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області.
Оскільки позов в цій справі спрямований на задоволення суспільного інтересу у сфері землекористування, відновлення законності при вирішенні суспільно значимого питання передачі в оренду земельної ділянки, а незаконна передача у користування спірної земельної ділянки порушує інтереси держави у сфері контролю за використанням та охороною земель, ефективного використання земельних ресурсів, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
За наведеного, прокурор правомірно, за наявності відповідних підстав звернувся до суду із цим позовом в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області.
Щодо інших доводів апеляційної скарги, суд зазначає таке.
Статтями 13, 14 Конституції України визначається, що земля та інші природні ресурси є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією України. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Частиною 1 статті 2 Земельного кодексу України визначено, що земельні відносини – це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею.
При цьому земельні відносини регулюються Конституцією України, Земельним Кодексом України, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами (частина 1 статті 3 Земельного кодексу України), а земельне законодавство включає цей Кодекс, інші нормативно-правові акти у галузі земельних відносин (частина 1 статті 4 Земельного кодексу України).
Відповідно до статті 9 Цивільного кодексу України його положення застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.
Отже, спірні правовідносини щодо встановлення земельного сервітуту за своєю юридичною природою регулюються, як нормами земельного, так і цивільного законодавства.
Статтею 80 Земельного кодексу України, суб`єктами права власності на землю, зокрема, є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності.
Відповідно ч. 1 ст. 83 Земельного кодексу України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю.
На підставі ч. 2 ст. 83 Земельного кодексу України в комунальній власності перебувають: а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Статтею 401 Цивільного кодексу України закріплено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Частиною 1 ст. 404 ЦК України  встановлено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.
Також, Земельним кодексом України в главі 16 врегульовано "Право земельного сервітуту", яке розглядається як право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками) (частина 1 статті 98 Земельного кодексу України).
Відповідно до підпункту "в" ч. 1 ст. 99 ЗК України, власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів як право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм).
Оскільки сервітут це право обмеженого користування чужим майном (земельною ділянкою, іншими природними ресурсами, нерухомим майном), то потреба у його встановленні виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом.
Таким чином, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь-якої особи, у тому числі і у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужим майном - сервітуту.
Скаржник, посилаючись на зазначену норму матеріального права вважає, що правомірно прийняв оспорюване рішення та уклав Договір, оскільки був укладений для розміщення     тимчасових споруд (малих архітектурних форм), які належать ФОП Бабкіній Т.А.
Однак, Житомирська міська рада не враховує положення ч. 1 ст. 401 ЦК України за якими  сервітут може бути встановлений для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Згідно ч. 2 ст. 124 Земельного кодексу України, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.
В цих правовідносинах, у фізичної особи-підприємця Бабкіної Тетяни Аркадіївни була можливість задовольнити свої потреби щодо користування земельною ділянкою у інший спосіб, а саме отримати земельну ділянку в оренду.
Аналогічна правова позиція щодо застосування ст. 99 Земельного кодексу України, у подібних правовідносинах, викладена в постанові Верховного Суду від 22.09.2021 у справі №904/144/20.  
Також, суд першої інстанції погоджується і з тим аргументом суду першої інстанції, що реалізація мети ФОП Бабкіної Т.А. - розміщення тимчасових павільйонів з метою провадження підприємницької діяльності, безпосередньо впливає на обсяг речових прав власника цієї земельної ділянки, що також суперечить природі правовідносин за договором сервітуту.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Згідно із п. 10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
Оскільки, п. 4 рішення Житомирської міської ради №2039 від 09.10.2020 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам господарювання" в частині надання фізичній особі-підприємцю Бабкіній Тетяні Аркадіївні права земельного сервітуту щодо земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:07:025:0025 площею 0,02 га по вул. Перемоги, 89 в м. Житомирі прийнятий з порушенням норм земельного законодавства, то позов про визнання незаконним вказаного пункту зазначеного рішення є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Згідно з ч. 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою, шостою  статті 203 цього Кодексу. 
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (ч. 3 статті 215 ЦК України).
Стаття 203 ЦК України передбачає, що зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Оскільки, Договір про встановлення особистого строкового сервітуту №225 від 10.12.2020 суперечить вимогам законодавства, то він підлягає визнанню недійсним, відповідно до  ст. 215 ЦК України.
При цьому, доводи скаржника про порушення прав відповідачів на свободу договору не беруться судом апеляційної інстанції до уваги, з таких підстав.
Дійсно, відповідно до ст. ст. 6, 625 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням його вимог, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
В той же час, згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як зазначено вище, оскільки потенційний землекористувач земельної ділянки – ФОП Бабкіна Т.А. могла задовольнити свої потреби у інший спосіб, зокрема шляхом укладання договору оренди земельної ділянки, то Житомирська міська рада повинна була діяти саме в такий спосіб, оскільки він визначений законом.
З огляду на викладене, а позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають до задоволення.
Враховуючи задоволення вказаних позовних вимог, суд першої інстанції дійшов вірного висновку і про задоволення похідних вимог – скасування державної реєстрації права користування та про зобов`язання повернення земельної ділянки.
Скаржник, в свою чергу в апеляційній скарзі не наводить підстав незгоди з рішенням суду в частині задоволення вимог прокурора про скасування державної реєстрації права користування та про зобов`язання повернення земельної ділянки, а тому суд апеляційної інстанції, в силу приписів ч. ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України, не вбачає підстав для виходу за межі доводів апеляційної скарги. 
Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2021 у справі № 906/523/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Житомирської міської ради - без задоволення.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд
                                                             
УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Житомирської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2021 у справі № 906/523/21 - без змін.
2. Справу № 906/523/21 надіслати Господарському суду Житомирської області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "26" січня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Петухов М.Г. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В. 

Суддя                                                                                              Мельник О.В.