ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 січня 2022 року
м. Київ
справа № 577/3721/16-к
провадження № 51-6019км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
у режимі відеоконференції:
засуджених                                                 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 і їх захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 березня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016201170000064, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_9 ,   ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК;
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 березня 2018 року визнано винуватими та засуджено до покарання:
ОСОБА_8 : за ч. 2 ст. 189 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці; ч. 4 ст. 358 КК – у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;
ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, цивільного позову, процесуальних витрат, речових доказів і арешту майна укримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони за обставин, які детально наведені у вироку, в період із червня по липень 2016 року за попередньою змовою між собою, реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння грошима із корисливих мотивів, діючи відповідно до розробленого злочинного плану, вимагали від ОСОБА_10 гроші в сумі 2000 дол. США, погрожуючи насильством щодо потерпілого, обмеженням його прав, а саме у праві власності на належний йому автомобіль, свобод та законних інтересів, за таких обставин.
Наприкінці червня 2016 року ОСОБА_9 дізнався від ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 шахрайським шляхом заволодів грошима ОСОБА_12 в сумі 2000 дол. США. 
29 червня 2016 року  ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 по телефону домовилися про зустріч із ОСОБА_10 , біля готельно-ресторанного комплексу «Делюкс» (вул. Г. Тхора, 77, м. Конотоп). Коли потерпілий прибув на місце зустрічі, ОСОБА_8 висунув йому вимогу передати до кінця дня гроші в сумі 2000 дол. США під приводом подальшого їх повернення ОСОБА_12 . 
Крім того, зазначеного дня у тому ж місці приблизно о 18:00 ОСОБА_8 , діючи разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , висловив ОСОБА_10 повторну вимогу передати гроші в сумі 2000 дол. США, при цьому ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , незважаючи на пояснення ОСОБА_10 , що він не має боргових зобов`язань перед ОСОБА_12 , а також особисто не заподіював їй майнової шкоди, продовжили вимагати у ОСОБА_10 гроші, при цьому здійснювали на нього психологічний тиск, залякували та погрожували в разі невиконання їх вимог відібрати у потерпілого автомобільВАЗ-210934 (реєстраційний номер НОМЕР_1 ). У результаті цього він був вимушений надати згоду з висунутими щодо нього незаконними вимогами про передачу грошей, але у зв`язку з відсутністю відповідної суми коштів попросив відстрочити час їх передачі.
02, 07 та 14 липня 2016 року ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію спільного умислу з метою вимагання грошей у      ОСОБА_10 , під час особистих зустрічей переконували потерпілого у реальності своїх погроз відібрати в нього автомобіль у разі відмови передати гроші в сумі 2000 дол. США. При цьому  ОСОБА_8 , незважаючи на заперечення ОСОБА_10 і пояснення про відсутність грошей, з метою залякування та примушування останнього, погрожував використанням свого авторитету в злочинному середовищі, фізичною розправою, штучним створенням проблем та відібранням без його згоди у нього автомобіля, а ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про наявність у нього зв`язків в органах поліції та прокуратури, а також погрожував відкриттям щодо нього кримінального провадження з подальшим поміщенням його в місця позбавлення волі.
15 липня 2016 року ОСОБА_10 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , прибув на залізничний вокзал (ст. Конотоп на вул. Свободи у м. Конотопі) і передав ОСОБА_9 частину грошей в сумі 10 000 грн, після чого того ж дня останній був затриманий.
Крім того, ОСОБА_8 , який підозрювався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, у кримінальному провадженні № 420162001170000064 від 30 червня 2016 року, і до якого 17 липня 2016 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, на початку серпня 2016 року отримав за допомогою не встановленої досудовим розслідуванням особи завідомо підроблений документ – довідку про працевлаштування охоронцем ТОВ «Невський ринок» (м. Конотоп) за підписом директора товариства ОСОБА_13 , та скріплену печаткою цього підприємства. Після цього 03 серпня 2016 року ОСОБА_8 , маючи на меті створення штучних доказів для застосування до нього менш суворого запобіжного заходу, в залі судових засідань Апеляційного суду Сумської області під час перегляду ухвали слідчого судді через адвоката ОСОБА_7 надав суду фотокопії зазначеного підробленого документа, належним чином завіреного печаткою адвоката ОСОБА_7 , а також підтвердив у судовому засіданні вказаний у довідці неправдивий факт. 
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 17 квітня 2019 року скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК, а кримінальне провадження у цій частині закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Також змінив вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 : перекваліфікував їх дії з ч. 2 ст. 189 КК на ст. 356 КК і призначив кожному з них покарання у виді арешту на строк 1 місяць. На підставі ст. 49 КК, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 29 січня 2020 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду кримінального провадження після скасування судового рішення судом касаційної інстанції Полтавський апеляційний суд ухвалою від 21 грудня 2020 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .
На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_8 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності. 
Постановив виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на призначення покарання ОСОБА_8 на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 постановлено обчислювати із дня їх затримання.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
 
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У поданих касаційних скаргах засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та їх захисник – адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку захисника і засуджених, місцевий суд дійшов помилкового висновку щодо наявності в діях засуджених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК.
Крім того, вважають, що апеляційний суд, нехтуючи вказівками Верховного Суду, формально розглянув апеляційну скаргу сторони захисту. 
Як переконані скаржники, цей суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту щодо допиту потерпілого ОСОБА_10 та в дослідженні інших доказів у кримінальному провадженні.
Вказують, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 319 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки після зміни складу суду (у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_14 та призначенням до складу колегії судді ОСОБА_15 ) безпідставно відмовив у клопотанні сторони захисту в поновленні судового розгляду з початку. 
Також зазначають про необґрунтовану відмову апеляційного суду в задоволенні клопотання про перенесення розгляду судового засідання 21 грудня 2020 року через незадовільний відеоконференцзв`язок між апеляційним судом і Конотопським міськрайонним судом. Вважають, що мало місце порушення вимог ч. 3 ст. 336 КПК, адже не було забезпечено можливості стороні захисту в повній мірі чути й розуміти хід судового розгляду. 
На переконання скаржників, рішення апеляційного суду належнимчином не мотивоване та необґрунтоване. 
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_7 та засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та       ОСОБА_6 підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційних скарг сторони захисту та просила постановлені у цьому кримінальному провадженні судові рішення залишити без зміни. 
 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, Суд дійшов висновку,що зазначені скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати ст. 370 КПК.
У статті 419 КПК наведено вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що під час апеляційного перегляду не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК.
У свою чергу суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). 
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 22 квітня 2021 року у справі № 698/8/18).
Проте указаних вимогзакону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 апеляційним судом дотримано не було.
Зокрема, сторона захисту, як в апеляційній, так і в касаційних скаргах наголошувала на відсутності ознак складу інкримінованого  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6  кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК.
Місцевий суд на обґрунтування свого висновку щодо наявності в діянні засуджених зазначеного кримінального правопорушення вказав, що у їх діях наявний корисливий умисел, який підтверджується тим, що висунута потерпілому вимога стосувалася саме грошей, а погрози, які вони висловлювали на адресу потерпілого, стосувалися саме обмеження його майнових прав і діяли вони на користь конкретних осіб, якими є ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .  
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_16 в інтересах  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і  ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просили скасувати цей вирок і постановити новий, яким виправдати їх підзахисних, а кримінальне провадження щодо останніх закрити. 
Серед інших доводів, сторона захисту наполягала на відсутності об`єктивної і суб`єктивної сторін складу інкримінованого засудженим кримінального правопорушення. 
Однак суд апеляційної інстанції, зосередивши свою увагу на вирішенні питання щодо відсутності провокації злочину, не дав жодної оцінки, зокрема, одному із ключових доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо відсутності складу інкримінованого засудженим кримінального правопорушення, належним чином його не перевірив, не навів переконливих мотивів для його спростування та не зазначив підстав, на яких скаргу в цій частині залишив без задоволення.
Зокрема, апеляційний суд у своєму рішенні не зазначив, які саме докази, дослідженні місцевим судом, підтверджують поза розумним сумнівом наявність у діях засуджених обов`язкових ознак складу вимагання, не співставив показань потерпілого з даними, здобутими за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та належним чином не розглянув клопотання сторони захисту щодо допиту потерпілого ОСОБА_10 з метою усунення протиріч і з`ясування обставин, які мають значення для вирішення питання правильної кваліфікації інкримінованого обвинуваченим діяння.
Крім того, не звернув уваги апеляційний суд і на суперечності, яких припустився місцевий суд під час викладення фактичних обставин справи. Так, з одного боку суд вказує, що корисливий умисел засуджених був спрямований на заволодіння грошима і майном потерпілого, а з іншого зазначає, що засуджені вимагали від потерпілого повернути гроші ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .
Таким чином, апеляційний суд не перевірив доводів сторони захисту щодо відсутності в діях засуджених корисливого мотиву як ознаки суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 КК. 
Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути зазначені порушення.
Крім того, доводи сторони захисту щодо недотримання ст. 319 КПК колегія суддів вважає слушними.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.
Частина 2 ст. 319 КПК передбачає, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Як убачається з технічного запису судового засідання від 21 грудня 2020 року, суд, повідомивши про заміну судді ОСОБА_14 , вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати розгляд кримінального провадження з початку не постановив, що є порушенням ст. 319 КПК. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ст. 412 КПК є істотними та призвели до передчасних висновків щодо правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з наведеним колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційні скарги касаторів необхідно частково задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене в цій постанові, провести розгляд відповідно до вимог КПК, надати змістовні відповіді на доводи апеляційних скарг і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Крім того, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_6 були взяті під варту в порядку виконання вироку у зв`язку з набранням ним законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом, яке підлягає скасуванню, Верховний Суд вважає, що засуджені в такому разі підлягають звільненню з-під варти. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 і їх захисника – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнити з-під варти, а обвинуваченого ОСОБА_6 – звільнити   з-під варти в залі судового засідання.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3