ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2022 року                                                                            м. Херсон
Номер справи: 766/19857/21
Номер провадження: 22-ц/819/300/22
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Вейтас І.В.,
суддів:                                          Полікарпової О.М.,
Радченка С.В.
секретар    Плохотніченко А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу адвоката Ілянда Оксани Іванівни, яка діє від імені ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 жовтня 2021 року, у складі судді Єпішина Ю.М., у справі за заявою адвоката Волкової Людмили Григорівни, яка діє від імені ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах дитини ОСОБА_3 , заінтересована особа – ОСОБА_1 , про видачу обмежувального припису, 
ВСТАНОВИВ:
25 жовтня 2021 року адвокат Волкова Л.Г., яка діє від імені ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах дитини ОСОБА_3 , звернулась до суду з заявою про видачу обмежувального припису, заінтересована особа – ОСОБА_1 ..
Заяву обґрунтовано тим, що з 24 березня 2007 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають в зареєстрованому шлюбі та проживають за адресою: АДРЕСА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 народилась донька ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 донька ОСОБА_4 звернулась до матері та повідомила про факт розбещення з боку батька ОСОБА_1 , в зв`язку з чим ОСОБА_2 через свого представника звернулась до соціально-психологічної служби Херсонського державного університету із заявою про проведення психодіагностичного дослідження своєї неповнолітній доньки. За результатами психодіагностичного дослідження, яке проводилось з 14.09.2021 по 01.10.2021 року, дії батька ОСОБА_1 до неповнолітньої доньки ОСОБА_3 були розпусними, свідомими, організованими та спланованими (проводилися у відсутності матері). Інформація сексуального змісту, яка надавалась батьком доньки, не відповідає віковій зрілості, провідній діяльності і потребам особистості і є інтелектуальним розбещенням неповнолітньої (проводив відверті сексуальні розмови). Поведінка і дії ОСОБА_1 носять характер психологічного сексуального насилля (залякування фізичною розправою з боку протилежної статті під час сексуальних дій), фізичного сексуального насилля (утримання своєю рукою руки неповнолітньої доньки для виконання певних дій зі статевим органом), тобто схиляв дитину до певних сексуальних дій. Це вказує на дії, як фізичного так і інтелектуального змісту біологічного батька по відношенню до своєї неповнолітньої доньки. 
З 04 вересня 2021 року по 14 вересня 2021 року неповнолітня ОСОБА_3 перебувала на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні обласного центру для дітей з ураженою нервовою системою КНП «Херсонська обласна клінічна лікарня» ХОР з діагнозом (основне захворювання: Інші реакції на тяжкий стрес (F43.8), супутні захворювання: Пароксизмальні порушення сну (G47.8), нейрогенний сечовий міхур (N31.1), функціональний розлад жовчного міхура, біліарний сладж, Лейкемоїдна реакція еозинфільного типу (К30). 
Вважаючи, що в таких діях батька наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, ОСОБА_2 в інтересах своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_3 через свого представника звернулась до Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області з відповідною заявою.
Просила суд з метою забезпечення безпеки ОСОБА_2 та неповнолітньої ОСОБА_3 застосувати до кривдника заходи обмежувального припису, шляхом встановлення наступних заходів тимчасового обмеження прав ОСОБА_1 : 
- заборонити перебувати за адресою: АДРЕСА_1 на строк 6 місяців;
- заборонити наближатися на відстань ближче ніж 100 метрів до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_2 з неповнолітньою донькою ОСОБА_3 , та інших місць частого їх відвідування та перебування на строк 6 місяців. 
- заборонити спілкування з неповнолітньою донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на строк 6 місяців;
- заборонити особисто і через третіх осіб розшукувати ОСОБА_2 , неповнолітню ОСОБА_3 , якщо вони за власним бажанням перебувають у місці невідомому ОСОБА_1 , переслідувати їх та в будь-який спосіб спілкуватися з ними, на строк 6 місяців;
- заборонити вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_2 , неповнолітньою ОСОБА_3 , або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб, на строк 6 місяців.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 27 жовтня 2021 року заяву адвоката Волкової Л.Г., яка діє від імені ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах дитини ОСОБА_3 задоволено.
Видано обмежувальний припис стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України.
Встановлено наступні заходи тимчасового обмеження прав стосовно ОСОБА_1 та покладено на нього терміном на 6 місяців наступні обов`язки: 
- заборонено перебувати в місці спільного проживання з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_1 ;
- заборонено наближатися на відстань ближче ніж 100 метрів до місця проживання (перебування)   ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_1 ;
- обмежити спілкування з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
- заборонити особисто і через третіх осіб розшукувати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якщо вона за власним бажання перебуває у місці невідомому ОСОБА_1 переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;
- заборонити вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
Ухвалюючи рішення про задоволення заяви про видачу обмежувального припису, суд першої інстанції, оцінивши надані заявником докази, а саме: результати психодіагностичного дослідження, яке проводилось соціально- психологічною службою Херсонського державного університету щодо дій ОСОБА_1 до неповнолітньої доньки ОСОБА_3 , факт внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення за ознаками ч.2 ст.156 КК України, дійшов висновку, що наявні обґрунтовані ризики вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства щодо дитини та необхідність видачі обмежувального припису відносно ОСОБА_1 шляхом встановлення заходів тимчасового обмеження прав останнього та покладення на нього обов`язків, встановлених ч. 2ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
З апеляційною скаргою на вказане рішення суду звернулась ОСОБА_5 , яка діє від імені ОСОБА_1 .. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у матеріалах справи відсутні докази про постраждалих осіб та не встановив випадків домашнього насильства відносно ОСОБА_3 , а також ризиків настання насильства у майбутньому. Розгляд заяви про видачу обмежувального припису здійснювався без заінтересованої особи ОСОБА_1 , оскільки він в цей час перебував за кордоном. Психологічне дослідження неповнолітньої ОСОБА_3 також здійснювалось без залучення батька, що також свідчить про його неповноту те необ`єктивність. Зазначає, що наявність кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за зверненням заявника, не є доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення. Посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи просить рішення суду скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису.
Письмовий відзив на апеляційну скаргу не надходив.
ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах дитини ОСОБА_3 , та її представники, до судового засідання не з`явились двічі, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.
Заслухавши доповідача, пояснення заінтересованої особи ОСОБА_1 та його представника, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 24 березня 2007 року перебувають в зареєстрованому шлюбі, мають доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Сім`я проживає за адресою: АДРЕСА_1 . 
Звертаючись до суду з заявою про видачу обмежувального припису, ОСОБА_2 вказала, що 30 липня 2021 року до неї звернулась ОСОБА_4 та повідомила про факт розбещення з боку батька ОСОБА_1 , в зв`язку з чим ОСОБА_2 через свого представника звернулась до соціально-психологічної служби Херсонського державного університету із заявою про проведення психодіагностичного дослідження своєї неповнолітній доньки. 
За результатами присодіогнастичного дослідження, яке проводилось з 14.09.2021 по 01.10.2021 року дії батька ОСОБА_1 до неповнолітньої доньки ОСОБА_3 були розпусними, свідомими, організованими та спланованими (проводилися у відсутності матері). Інформація сексуального змісту, яка надавалась батьком доньки, не відповідає віковій зрілості, провідній діяльності і потребам особистості і є інтелектуальним розбещенням неповнолітньої (проводив відверті сексуальні розмови). Поведінка і дії ОСОБА_1 носять характер психологічного сексуального насилля (залякування фізичною розправою з боку протилежної статті під час сексуальних дій), фізичного сексуального насилля (утримання своєю рукою руки неповнолітньої доньки для виконання певних дій зі статевим органом), тобто схиляв дитину до певних сексуальних дій. Це вказує на дії, як фізичного так і інтелектуального змісту біологічного батька по відношенню до своєї неповнолітньої доньки. Дії батька негативно вплинули на психоемоційний та фізичний стан ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Результати дослідження свідчать про високий рівень посттравматичного переживання та наявність ознак нервово-психологічної нестійкості та предзахворювальних ознак порушень особистості у поведінці та діяльності. Це вказує на високу імовірність нервово-психічних зривів, а у подальшому психічних розладів особистості, психосоматичних захворювань, стійкій соціальній дезадаптації, порушенню гармонійних відносин з протилежною статтю, а у подальшому неможливість створення повноцінної родини, порушенню адаптації у соціумі, кар`єрному становленню та реалізації як особистість, а також реалізації своєї індивідуальності, унікальності в системі соціальних зав`язків. (а.с.13-20).
06 жовтня 2021 року представники неповнолітньої звернулись до Херсонського районного управління поліції ГУНП в Херсонської області із заявою про кримінальне правопорушення.
Згідно витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань 27 жовтня 2021 року внесено відомості до ЄДРД № 12021231040000877 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченою частиною 2 статті 156 КК України (вчинення членом сім`ї розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку).
Законом України № 4988-VI від 20.06.2012 року Україною ратифіковано Конвенцію Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства. Цілями Конвенції є: а) запобігання сексуальній експлуатації та сексуальному насильству стосовно дітей і боротьба із цими явищами; b) захист прав дітей, які стали жертвами сексуальної експлуатації та сексуального насильства; c) сприяння національному та міжнародному співробітництву в боротьбі із сексуальною експлуатацією та сексуальним насильством стосовно дітей. 
Стаття 22 Конвенції передбачає, що  кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення криміналізації умисного спонукання дитини, яка не досягла віку, передбаченого пунктом 2 статті 18 цієї Конвенції, спостерігати за сексуальним насильством або діяльністю сексуального характеру, навіть якщо вона не бере в цьому участі.
Основним нормативно-правовим актом в Україні, який регулює спірні правовідносини у цій сфері, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.
Статтею  першою (пункти 14, 15) Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що:
Психологічне насильство, це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи;
Сексуальне насильство - форма домашнього насильства, що включає будь-які діяння сексуального характеру, вчинені стосовно повнолітньої особи без її згоди або стосовно дитини незалежно від її згоди, або в присутності дитини, примушування до акту сексуального характеру з третьою особою, а також інші правопорушення проти статевої свободи чи статевої недоторканості особи, у тому числі вчинені стосовно дитини або в її присутності.
Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належать: 1) терміновий заборонний припис стосовно кривдника; 2) обмежувальний припис стосовно кривдника; 3) взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи; 4) направлення кривдника на проходження програми для кривдників.
Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
Згідно з частиною третьою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду: від 21 листопада 2018 року у справі № 756/2072/18 (провадження № 61-19328св18), від 09 грудня 2019 року у справі № 756/11732/18 (провадження № 61-49077св18) та від 02 листопада 2020 року у справі № 336/3551/18-ц (провадження № 61-1693св19).
Статтею 350-6 ЦПК України передбачено, що, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або відмову в її задоволенні. У разі задоволення заяви суд видає обмежувальний припис у вигляді одного чи декількох заходів тимчасового обмеження прав особи, яка вчинила домашнє насильство, передбачених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» на строк від одного до шести місяців.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Звертаючись до суду з заявою про видачу обмежувального припису, заявник крім вказаних вище висновку психолога та даних про внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення за ознаками ч.2 ст.156 КК України, надала суду скриншот SMS переписки ОСОБА_1 та доньки ОСОБА_6 , зі змісту якого можливо встановити, що в описуваний ОСОБА_7 день могло мати місце вчинення щодо неповнолітньої дитини розпутних дій батьком ОСОБА_1 (а.с. 37-42). 
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 заперечував, що вчиняв будь-які дії психологічного чи сексуального насилля, або розпутні дії стосовно своєї доньки ОСОБА_6 . Пояснює, що бесідою, про яку ОСОБА_8 розповіла матері, хотів підготувати її для поїздки до табору на море. 
При цьому ОСОБА_1 не заперечував, що така переписка мала місце та підтвердив достовірність діалогів в SMS повідомленнях, що надані заявником. 
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 надано висновок судово-психіатричного експерта № 245 від 14.12.2021 року проведеного в межах кримінального провадження, згідно якого ОСОБА_3 хронічними психічними захворюваннями не страждає і не страждала. У ОСОБА_3 виявлені риси характеру психастенічного типу (низька самостійність оцінок і суджень, орієнтація на думку значимих навколишніх, підкорюваність, схильність погоджуватися з думкою значимого оточення, виражена залежність від об`єкта прихильності),що обмежує її здатність надавати правильні свідчення про події, що досліджуються по провадженню. У ОСОБА_3 процеси уяви розвинені на достатньому рівні, схильність до фантазування висока. У ОСОБА_3 порушень психічного стану, обумовлених перенесенням сексуального насильства не виявлено.
Також, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 надано відповідь ГУ НП в Херсонській області Херсонського районного управління поліції про те, що 18 січня 2022 року по кримінальному провадженню № 12021231040000877 слідчим прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі ч.1 п.1 ст.284 КПК України. 
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги та пояснення надані ОСОБА_1 та його адвокатом під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, не спростовують висновків суду першої інстанції про обґрунтованість заяви та необхідність видачі обмежувального припису відносно, оскільки наявні обґрунтовані ризики вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства щодо неповнолітньої. 
Колегія суддів наголошує на тому, що враховуючи положення Закону № 2229-VIII, обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених зазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях. Не зважаючи на закриття кримінального провадження, потерпіла особа має можливість на оскарження дій слідчого. 
Розглядаючи заяву, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, правильно застосував норми матеріального права, які підлягають застосуванню, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для скасування чи зміни рішення суду, колегія суддів не вбачає.  
Керуючись ст.367, п.1ч.1 ст.374, ст. 375, ст. 382 ЦПК України, Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 , яка діє від імені ОСОБА_1 залишити без задоволення.
       Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 жовтня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий І.В. Вейтас

Судді: О.М. Полікарпова

С.В. Радченко