ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2022 року                                                                                      Справа № 906/416/21 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О. ,  суддя Крейбух О.Г. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
прокурора – Котяй І.В.
позивача та відповідача не з`явилися
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення господарського суду Житомирської області від 29.09.2021 у справі №906/416/21 (повний текст складений 13.10.2021, суддя Машевська О.П.) 
за позовом Керівника Новоград-Волинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Баранівської міської ради (м. Баранівка)
до Дочірнього підприємства "Житомирський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України
про стягнення 337 877,44 грн збитків
ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Житомирської області від 29.09.2021 у справі №906/416/21 відмовлено у позові Керівника Новоград-Волинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Баранівської міської ради про стягнення з Дочірнього підприємства "Житомирський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України  збитків у сумі 337 877,44 грн.
Вказане рішення мотивоване безпідставністю позову в частині доводів вчинення відповідачем цивільного правопорушення як необхідної умови для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку, що у відносинах підряду право замовника вимагати від підрядника відшкодування збитків є похідним від реалізації права на відмову від договору підряду, однак Баранівська міська рада не відмовлялась в односторонньому порядку від укладеного з Філією "Баранівський райавтодор" 16.04.2018 договору №11/98 на виконання підрядних робіт з капітального ремонту дороги по 2-му провулку Гагаріна у м. Баранівка, Баранівського району, вартістю 1049328,00грн на підставі ст. 849 ЦК України.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 29.09.2021 у справі №906/416/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі. Стягнути на користь скаржника судові витрати. 
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що виконані відповідачем роботи мали приховані недоліки, що не могли бути виявлені міською радою. Також не враховані висновки експертів в межах кримінального провадження.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення господарського суду Житомирської області від 29.09.2021 у справі №906/416/21. Розгляд апеляційної скарги призначений на 11.01.2022 об 10:30 год. 
Відповідач не скористався правом, наданим ст. 263 ГПК України, відзиву на апеляційну скаргу не подав.
В судове засідання представники відповідача та позивача в судове засідання не з`явилися. Повідомлені про судове засідання належним чином.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представників сторін за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.
Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення - скасувати.
Як вбачається із матеріалів справи, Розпорядженням міського голови Баранівської міської ради від 16.04.2018 за №83-од "Про затвердження зведеного кошторисного розрахунку" затверджено зведений кошторисний розрахунок "Капітальний ремонт дороги по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка Баранівського району) (а.с. 129, т. 1).
16.04.2018 між Баранівською міською радою (Замовник) та Філією "Баранівський облаватодор" ДП "Житомирський облавтодор" був укладений Договір №11/98 підряду (надалі за текстом - Договір підряду №11/98) на виконання підрядних робіт, предметом якого був Капітальний ремонт дороги по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка, Бердичівського р-ну (п. 1.1. Договору підряду №11/98).
Підрядник в межах договірної ціни, проіндексованої із врахуванням рівня інфляції, виконує власними силами всі передбачені замовленням роботи, здає в  обумовлені строки виконані роботи замовнику, згідно РЕКНр-2000, ДСТУ БД 1.1 -1-2013 "Правила визначення вартості будівництва", затверджені наказом Держбуду України №293 від 05.07.2013 (із змінами та доповненнями) (п. 1.2. Договору підряду №11/98).
Договірна ціна робіт, що доручені для виконання підряднику складає – 1 049 328, 00 грн в т.ч. ПДВ 174 888, 00 грн (п. 2.1. Договору підряду №11/98).
Вид договірної ціни: тверда (п. 2.2. Договору підряду №11/98).
Строки виконання робіт при будівництві (ремонті) об`єкту складають квітень -червень 2018 року (п. 3.1. Договору підряду №11/98).
Замовник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи  на підставі акту (форма №КБ-3), підписаного уповноваженими представниками сторін "Акт виконаних робіт" готує - Підрядник і передає для підписання представнику Замовника. Оплата виконаних робіт здійснюється на протязі 3-х днів після підписання акту ф. КБ-3 (п. 4.1. Договору підряду №11/98).
Замовник забезпечує розробку, затвердження і передачу підряднику проектної документації, згідно вимог ДБН Д.1.1.-1-2000 (а.с. 5.1. Договору підряду №11/98).
Ціна придбаних матеріалів для виконання будівельно-монтажних робіт мають бути обґрунтовані (п. 7.2. Договору підряду №11/98).
Підрядник виконує роботи у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконаних робіт (п. 9.1. Договору підряду №11/98).
Здача та приймання робіт проводиться не пізніше 1-го числа наступного за звітним місяцем. Роботи по виправленню браку або відновленню виконаних робіт, що були зіпсовані або знищені внаслідок не прийняття підрядником заходів по їх збереженню, замовником не відшкодовуються і виконуються підрядником за власні кошти (п. 11.1. Договору підряду №11/98) (а.с. 125-128, т. 1).
Підрядник здійснив повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо Капітального ремонту дорожнього покриття по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка Баранівського району (а.с. 130-133, т. 1).
06.08.2018 року сторони уклали Додаткову угоду №1 до Договору №98 від 16.04.2018 року, доповнивши статтю 16 "Гарантійні терміни експлуатації об`єкта" згідно яких підрядник гарантував якість виконаних робіт і можливість  експлуатації  об`єкта відповідно до умов затвердженої документації. Підрядник гарантує надійність, якість наданих послуг протягом трьох років з моменту підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт  (форма №КБ-2в). 
Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку (п. 16.6. Додаткової угоди №1) (а.с. 104, т. 1).
16.04.2018 відповідач виставив рахунок №3 для оплати авансу за Догвором підряду №11/98 на суму 314 798, 40 грн (а.с. 96, т. 1).
Платіжним дорученням №348 від 16.04.2018 Баранівська міська рада сплатила аванс відповідачу на суму 314 798, 40 грн (а.с. 97, т. 1).
Згідно Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року сторони, підписаного сторонами 25.05.2018 без зауважень, вартість виконаних робіт становить 314,49 (а.с. 109-111, т. 1).
25.06.2018 сторони підписали Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 на суму 199 985, 39 грн та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за червень 2018  без зауважень  (а.с. 112-114, 117, т. 1).
25 травня 2018 згідно платіжного доручення №536 від 25.05.2018 замовником сплачено підряднику кошти в сумі 392 813, 46 грн, а також  25.06.2018 сплачено 199 985, 39 грн (а.с. 102-103, т. 1).
Керівник Новоград-Волинської окружної прокуратури доводи позову про заподіяння відповідачем позивачу збитків в сумі 337877,44 грн підтверджує:
- висновком експертів №24836/18-49824837/18-49-17251-17257/20-34/17258-17261/20-49 від 31.07.2020, складеним судовими експертам КНДІСЕ за результати комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речових хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин на виконання призначеної по кримінальному провадженню №42018061240000049 від 30.07.2018 комплексної будівельно-дорожньо-технічної та товарознавчої експертизи ухвалою слідчого судді від 02.11.2018 у справі №273/1165/18;
- висновком експерта №3484/20-25/117/21-25 від 01.02.2021, складеним судовим експертом ЖВ КНДІСЕ за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №42018061240000049 від 30.07.2018 на виконання постанови начальника СВ Баранівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП у Житомирській області Р.А. Аслановим від 01.12.2020 про призначення судово-економічної експертизи (надалі у тексті - Висновки судових експертів у кримінальному провадженні №42018061240000049 ).
На виконання вимог ухвали суду від 20.05.21р. прокурором подано додаткові пояснення від 28.05.2021 за №54-84-1122вих21 (вх. г/с №11572/21 від 02.06.2021) про те, що Висновки судових експертів у кримінальному провадженні №42018061240000049 отримані на законних підставах та надані на законних підставах для їх врахування при розгляді справи за правилами господарського судочинства. Про можливість використання у цивільній справі висновку експерта у кримінальному провадженні як допустимого доказу зазначено Верховним Судом у постанові від 05.02.2020 у справі №461/3675/17. Аналогічні висновки Верховного Суду, вважає прокурор, можна застосувати і для господарської справи. На переконання прокурора, надані Висновки судових експертів у кримінальному провадженні №42018061240000049 є зрозумілими, достатніми та не є суперечливими і не потребують призначення повторної чи додаткової експертизи у господарській справі. На підставі експертних висновків прокурор доводить, що виявлені порушення не були  очевидними та не могли бути виявлені замовником під час їх приймання у підрядника, внаслідок чого Баранівська міська рада, не могла скористатися правами, визначеними ст.ст. 849, 852, 853 ЦК України, зокрема, вимагати безоплатного виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу чи розірвання договору, тощо, тому єдиним способом відновлення порушеного права є вимога про  стягнення збитків  на суму 337 877, 44 грн.
Надаючи правову кваліфікацію спірних правовідносин, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з абзацами 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"               прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до абзаців 1-3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"               наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Водночас згідно з положеннями частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Таким чином, зі змісту зазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв у пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому               статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Таким чином, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
У контексті вищенаведеного колегія суддів зазначає, що за своїм змістом положення               статті 23 Закону України "Про прокуратуру" спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб`єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб`єктам, права яких порушуються, а з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку, коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.
З огляду на викладене, встановлюючи підстави для представництва прокурором інтересів держави, суд повинен здійснити оцінку не тільки виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову, а й наявних у справі інших доказів щодо обставин, які йому передували, зокрема попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, що за своїм змістом може мати різний характер.
Такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на: отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави, у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"; інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів; отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій) необхідних для здійснення представництва інтересів держави в суді.
При цьому якщо в процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямоване на отримання документів та/або інформації про можливе порушення і пов`язане саме зі з`ясуванням факту його наявності або відсутності, то обов`язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду. Водночас якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, і такий орган протягом розумного строку на зазначену інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то у такому випадку наявні підстави для представництва, передбачені абзацом першим частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У такому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави вказаним органом. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі №926/14/19.
Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, має визначатися судом з урахуванням великого кола чинників.
До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення або про можливе порушення інтересів держави та вжиті ним заходи з моменту виникнення такої обізнаності, спрямовані на захист інтересів держави.
Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі №913/124/10, від 08.04.2021 у справі № 925/11/19.
Як підставу для звернення до суду з цим позовом в інтересах держави прокурор зазначив мету захисту порушених економічних інтересів держави, відшкодування шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, запобігання неправомірним витратам бюджетних коштів з метою задоволення суспільних потреб населення. Зазначає, що Баранівська міська рада як сторона договору та замовник робіт, володіючи інформацією про можливе неналежне виконання договірних зобов`язань з боку підрядника, починаючи з липня 2018 року не вживала жодних заходів реагування, спрямованих на усунення виявлених порушень. 
З матеріалів справи вбачається, що Новоград-Волинська окружна прокуратура, керуючись вимогами ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", у листі від 01.03.2021 №35-84-1163вих21 звернулася до Баранівської міської ради з повідомленням про порушення інтересів держави під час виконання філією "Баранівський райавтодор" робіт з капітального ремонту дороги у 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка (а.с. 21-25, т. 1).
У відповідь, Баранівська міська рада листом від 29.03.2021 №02-12/322 повідомила, що заходи представницького характеру щодо стягнення заподіяних збитків у розмірі 337 877,44 не вживалися. Через відсутність коштів на сплату судового збору просить вжити заходи представницького характеру в інтересах держави в особі Баранівської міської ради шляхом пред`явлення позову до суду про стягнення збитків в сумі 337 877,44 грн (а.с. 26, т.1). Отримала Новоград-Волинська окружна прокуратура вказаний лист 30.03.2021.
Враховуючи, що Баранівська міська рада не вчиняла дій для захисту інтересів територіальної громади протягом розумного строку після отримання листа прокурора 29.03.2021, прокурор обґрунтовано звернувся з даною позовною заявою до суду 15.04.2021.

Щодо стягнення з відповідача збитків в сумі 337 877,44 грн, колегія суддів зазначає наступне.
За своєю правовою природою правовідносини, що склалися між позивачем та відповідачем на підставі Договору №11/98 від 16.04.2018, є правовідносинами підряду, а правовідносини, які виникли у зв`язку з його виконанням, регулюються положеннями  глави 61 ЦК України.
Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Відповідно до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Відповідно до частин першої-четвертої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі; замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого із них має бути призначена експертиза.
Наведені норми містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Зазначення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи.
Приписи статті 853 ЦК України ставлять виникнення права у замовника посилатися на недоліки виконаної роботи у залежність від встановлення замовником під час прийняття виконаних робіт факту виявлення відступу виконавця від умов договору підряду або інших недоліків.
Судом встановлено, що 16.04.2018 між Баранівською міською радою (Замовник) та Філією "Баранівський облаватодор" ДП "Житомирський облавтодор" (Підрядник) був укладений Договір №11/98 підряду на виконання підрядних робіт, предметом якого був капітальний ремонт дороги по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка, Бердичівського р-ну. Підрядник виконує власними силами всі передбачені замовленнями роботи, здає у встановлені строки виконані роботи Замовнику, а Замовник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи  на підставі акту (форма №КБ-3), підписаного уповноваженими представниками сторін.
Відповідно до п. 4.1 Договору підряду №11/98 від 16.04.2018 Замовник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи  на підставі акту (форма №КБ-3), підписаного уповноваженими представниками сторін "Акт виконаних робіт" готує - Підрядник і передає для підписання представнику Замовника. Оплата виконаних робіт здійснюється на протязі 3-х днів після підписання акту ф. КБ-3.
Підрядник виконує роботи у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконаних робіт (п. 9.1 Договору підряду №11/98).
Здача та приймання робіт проводиться не пізніше 1-го числа наступного за звітним місяцем. Роботи по виправленню браку або відновленню виконаних робіт, що були зіпсовані або знищені внаслідок не прийняття підрядником заходів по їх збереженню, замовником не відшкодовуються і виконуються підрядником за власні кошти (п. 11.1 Договору підряду №11/98).
Додатковою угодою №1 до Договору №98 від 16.04.2018 сторони доповнили ст. 16 "Гарантійні терміни експлуатації об`єкта" згідно яких підрядник гарантував якість виконаних робіт і можливість  експлуатації  об`єкта відповідно до умов затвердженої документації. Підрядник гарантує надійність, якість наданих послуг протягом трьох років з моменту підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт  (форма №КБ-2в). 
Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку (п. 16.6 Додаткової угоди №1).
Вимоги позивача щодо стягнення збитків ґрунтуються на тому, що відповідачу безпідставно сплачені бюджетні кошти у сумі 337 877,44 грн за роботи, які фактично не виконані, що підтверджується висновками експертиз.
Відповідач у поданих до суду запереченнях на позовну заяву вказує, що позивач прийняв виконані роботи, підписавши та скріпивши печаткою Акти виконаних робіт №1 від 25.05.2018 та №0 від 26.06.2018, замовником оплачено виконані роботи по капітальному ремонту дороги на суму 904 567,25 грн. Після прийняття робіт, від Баранівської міської ради претензій щодо якості роботи або усуненні її недоліків не надходило.
Разом з тим судова колегія апеляційного господарського суду, виходячи з умов уклаеного між сторонами Договору та наведених вище положень законодавства, приймає до уваги, що зобов`язання з оплати робіт виникає лише з факту їх виконання, а сам по собі акт передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про виникнення такого зобов`язання або виконання проведення робіт передбачених умовами Договору.
Судом встановлено, що під час досудового розслідування кримінального провадження №42018061240000049 від 30.07.2018, розпочатого за ч. 1 ст. 366 КК України за фактом внесення посадовими особами філії "Баранівський райавтодор" завідомо неправдивих відомостей щодо об`ємів виконаних робіт з капітального ремонту дороги по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка, проведено комплексну будівельно-технічну експертизу та експертизу речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, а також судову економічну  експертизу.
За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Так, висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії. Той факт, що висновки судових експертиз, проведених у межах провадження з іншої справи, оцінюються на загальних підставах як доказ зі справи, не вказує на неможливість брати до уваги їх зміст та оцінювати в сукупності з іншими доказами у справі. Крім того, для можливості оцінки такого висновку основним є те, чи він містить відповіді на питання, які стосуються предмета спору. Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.04.2018 зі справи №910/8091/17, від 02.05.2018 зі справи №911/190/17, від 26.10.2018 зі справи №910/1775/18, від 27.11.2018 зі справи №916/3388/15, від 06.02.2020 зі справи №913/274/19.
При цьому суд враховує, що такий висновок стосовно доказового значення висновку експерта, який було складено в межах провадження з іншої справи є загальним, незалежно від категорії спору.
Колегія суддів зазначає, що вказані висновки експертів є зрозумілими та достатніми. Експерти про кримінальну відповідальність згідно ст. 384 КК України попереджені, а тому вважає за необхідне взяти до уваги як докази Висновок експертів за результатами проведення комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за №24836/18-49/24837/18-49/17251-17257/20-34/17258-17261/20-49 та Висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи  у кримінальному провадженні №42048061240000049 від 01.02.2021 за №3484/20-25/117/21-25.
31.07.2020 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз згідно ухвали слідчого судді Баранівського районного суду Житомирської області Михалюка О.П. від 02.11.2018 №273/1165/18 про призначення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42018061240000049 від 30.07.2018, отримано Висновок експертів за результатами проведення комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за №24836/18-49/24837/18-49/17251-17257/20-34/17258-17261/20-49, в якому здійснені наступні висновки:
- будівельні роботи з капітального ремонту дороги по 2-му пров. Гагаріна в м. Баранівка Житомирської області, в межах можливої перевірки  відповідають наданій проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо);
- відповідно до результатів проведеного дослідження та результатів лабораторних випробувань на об`єкт - "Капітальний ремонт дороги по 2-му  провулку Гагаріна в м. Баранівка Житомирської області", роботи з влаштування шару дорожнього  покриття  виконані не якісно, не можуть бути прийняті та потребують перероблення;
- вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги по другому провулку Гагаріна в м. Баранівка, Житомирської області складає - 907 597, 25 грн, у тому числі вартість неякісно виконаних будівельних робіт, за результатами проведеного  дослідження складає 337 877, 44 грн з ПДВ;
- обсяги і вартість  фактично виконаних  робіт з капітального ремонту дороги по другому провулку Гагаріна  в м. Баранівка, Житомирської області не відповідають обсягам та вартості, що зазначені у проектно-кошторисній документації, а саме: відсутня дорожня розмітка та в частині вартості будівельних робіт.
За Висновком експерта за результатами проведення судової економічної експертизи  у кримінальному провадженні №42048061240000049 від 01.02.2021 за №3484/20-25/117/21-25, здійсненого Житомирським відділенням КНДІСЕ на виконання постанови від 01.12.2020 про призначення судово-економічної експертизи, винесеної  начальником СВ Баранівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області Р.А. Аслановим у кримінальному провадженні №42018061240000049 від 30.07.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України здійснені такі висновки:
- за результатами проведеного в рамках завдань судової економічної експертизи  дослідження встановлено, що завищення вартості робіт з капітального ремонту дороги по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка Баранівського району Житомирської області, враховуючи встановлені в ході комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №24836/18-49/24837/18-49/17251-17257/20-34/17258-17261/20-49 від 31.07.2020 наявність і вартість неякісно виконаних робіт, які не можуть бути прийнятими та підлягають переробленню, документально підтверджуються на суму 337877,44 грн (у т.ч. ПДВ);
- оплата робіт по капітальному ремонту дороги по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка Баранівського району Житомирської області, проведених згідно договору від 16.04.2018 №11/98, документально підтверджується в сумі 907 597, 25 грн.
Таким чином, експертом було встановлено, що роботи по капітальному ремонту дороги були оплачені в сумі 907 597, 25 грн.
Разом з тим, експертом встановлено, що завищення вартості робіт з капітального ремонту дороги по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка Баранівського району Житомирської області, враховуючи встановлені в ході комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №24836/18-49/24837/18-49/17251-17257/20-34/17258-17261/20-49 від 31.07.2020 наявність і вартість неякісно виконаних робіт, які не можуть бути прийнятими та підлягають переробленню, документально підтверджуються на суму 337 877,44 грн.
Приписи статті 853 ЦК України регулюють різні обставини та умови виявлення недоліків у виконаних роботах (явних або прихованих) з різними наслідками для замовника та підрядника, відповідно при вирішенні питання про стягнення з підрядника відшкодування витрат замовника, пов`язаних з усуненням недоліків у певних роботах, суду необхідно чітко встановити чи мали місце взагалі недоліки в роботі, чи є такі недоліки явними або прихованими, тобто, чи могли вони бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи, чого у прийнятих у справі рішеннях достеменно встановлено не було.
Верховний Суд зазначає, що для надання відповіді на питання, чи мали місце недоліки у виконаній роботі, необхідно не лише зазначити, що такі недоліки існували, а вказати які саме недоліки, в чому вони виразилися, які пошкодження, причини та обсяги цих недоліків, а також встановити, що такі недоліки неможливо було виявити під час приймання робіт. Близький за змістом висновок викладено у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №904/2029/19.
Як вбачається із Висновоку експертів за результатами проведення комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за №24836/18-49/24837/18-49/17251-17257/20-34/17258-17261/20-49 від 30.07.2021 (а.с. 101-103, т.1) в ході проведення досліджень верхнього шару дорожнього покриття встановлено: зерновий склад нормативам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 не відповідає; коефіцієнт ущільнення нормативам ДБН В.2.3-4:2015 не відповідає; показник водонасичення асфальтобетону нормативам ДСТУ Б В2.7-119:2011 не відповідає; границя міцності при стиску за температури 200С нормативам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 відповідає; показник водонасичення переформатованих зразків нормативам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 відповідає; орієнтовний вміст вяжучого нормативам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 відповідає; середня густина асфальтобетону ДСТУ Б В.2.7-119:2011 не нормується. Товщина верхнього шару для зразків дорожнього покриття (кернів) 1-5 та 7 не відповідає товщині 5 см, для зразку дорожнього покриття (керну) 6 відповідає товщині 5 см. 
Додатком №2 до вказаного Висновку додано розрахунок вартості неякісно виконаних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт дороги по другому провулку Гагаріна в м. Баранівка Житомирської області" згідно якого зроблено розрахунок вартості неякісно виконаних робіт з урахуванням такого.
У графі "Найменування робіт і витрат" П. 1 "Улаштування покриття товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних сумішей вручну з ущільненням самохідними котками", РН18-42-5, одиниця виміру 100м2, вказано про виконання робіт на суму 122 014, 89 грн, в п. 2 "На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключити до норми 18-42-1", РН18-42-2, одиниця виміру 100м2, вказано про виконання робіт (витрат) на суму 2565, 00 грн.
У п. 3 "Улаштування покриття товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних сумішей вручну з ущільненням самохідними котками" РН18-42-5, одиниця виміру 100м2, вказано про виконання робіт (витрат) на суму 123 638, 28 грн, а у п. 4 "На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-42-1" РН18-42-2, одиниця виміру 100м2, вказано про виконання робіт (витрат) на суму 28487, 26 грн, загалом прямі витрати складають 276 705, 43 грн. До загальних прямих витрат включено загальновиробничі витрати на суму 3908, 66 грн, що становлять разом 280 614, 09 грн. Також додатково включено прибуток на суму 653, 73 грн, адміністративні витрати на суму 296, 71 грн, та податок на додану вартість на суму 56 312, 91 грн, що загалом становить суму 337 877, 44 грн.
Отже, експертизою встановлені недоліки виконаних робіт та обсяги цих недоліків за результатами здійснених відповідачем робіт з капітального ремонту дороги по 2-му провулку Гагаріна в м. Баранівка Баранівського району Житомирської. На переконання колегії суддів недоліки щодо відповідності нормативам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 (зерновий склад, коефіцієнт ущільнення, показник водонасичення асфальтобетону) та товщину верхнього шару дорожнього покриття неможливо було виявити під час приймання робіт.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що причинний зв`язок між протиправними діями відповідача (неякісно виконані роботи) і наслідками протиправності такої поведінки (недоліки влаштування шару дорожнього покриття), які спричинили відповідні збитки, підтверджується вищевказаними висновками експертів.
Частиною 1 статті 1166 ЦК України унормовано, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно ч. 3 ст. 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.
Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).
Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
А відповідальність у вигляді відшкодування збитків може бути покладено на особу за наявності в її діях складу цивільного правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок між такою поведінкою із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена, зокрема, в постановах від 12.03.2019 у справі № 920/715/17 (провадження № 12-199гс18) та від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18 (провадження № 12-153гс19).
Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.
При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Колегія суддів звертає увагу на необхідності застосування категорій стандартів доказування та на принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.
Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Близький по змісту висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17.
Враховуючи вищевикладене, позивачем доведено наявність завданої шкоди відповідачем, протиправність поведінки відповідача, що підтверджено Висновками експертів за результатами проведення комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за №24836/18-49/24837/18-49/17251-17257/20-34/17258-17261/20-49 та за результатами проведення судової економічної експертизи  у кримінальному провадженні №42048061240000049 від 01.02.2021 за №3484/20-25/117/21-25, а також наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та завданою шкодою.
З наведеного, колегія суддів дійшла висновку про правомірність заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача 337 877,44 збитків.
При цьому доводи відповідача про те, що акти виконаних робіт погоджені та підписані позивачем, судовою колегією оцінено критично, адже собі акт передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про виконання зобов`язання, а визначальним є саме фактичне виконання робіт, яке в даному випадку відповідачем здійснене з прихованими недоліками.
Не з`ясувавши питання чи мали місце приховані недоліки у виконаній роботі, суд першої інстанції в своєму рішенні передчасно дійшов висновку про відмову у позові.
Колегія судді не погоджується із висновком суду першої інстанції, що докази, отримані в межах кримінального провадження №42018061240000049, доступ до матеріалів якого у відповідача немає, судові експертизи та відбір зразків (кернів) проведено без участі представників підрядника, що порушує принцип рівності сторін , який є одним із визначальних у змагальному процесі. В матеріалах справи відсутні докази, що відповідач, не погоджуючись із висновками експертів, звертався в межах кримінального провадження із клопотанням про проведення повторної чи додаткової судової експертизи, не звертався із клопотанням про проведення судовї екпертизи і в господарській справі.
За приписами ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, нез`ясування обставин, що мають значення для справи.
Відповідно до ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
На підставі наведеного, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, судова колегія приходить до висновку, що апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури слід задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області від 29.09.2021 у справі №906/416/21 - скасувати, та прийняти нове судове рішення, яким задоволити позовні вимоги. Відповідно до ст. 129 здійснити розподіл судових витрат.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення господарського суду Житомирської області від 29.09.2021 у справі №906/416/21 задоволити.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 29.09.2021 у справі №906/416/21 скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким позов задоволити.
Стягнути з Дочірнього підприємства "Житомирський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України (10003, Житомирська обл., місто Житомир, ВУЛИЦЯ ПЕРЕМОГИ, будинок 75, код ЄДРПОУ 32008278) на користь Баранівської міської ради (12700, Житомирська обл., Баранівський р-н, місто Баранівка, ВУЛИЦЯ СОБОРНА, будинок 20, код ЄДРПОУ 04344386) 337 877,44 грн збитків. 
Стягнути з Дочірнього підприємства "Житомирський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України (10003, Житомирська обл., місто Житомирської обласної прокуратури , ВУЛИЦЯ ПЕРЕМОГИ, будинок 75, код ЄДРПОУ 32008278) на користь Житомирської обласної прокуратури (розрахунковий рахунок № UA 59 820172 03431100010000 11049, МФО 820172, ДКСУ м. Київ, код ЄДРПОУ 02909950) судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 5068,16 грн. 
3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Житомирський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України (10003, Житомирська обл., місто Житомирської обласної прокуратури , ВУЛИЦЯ ПЕРЕМОГИ, будинок 75, код ЄДРПОУ 32008278) на користь Житомирської обласної прокуратури (розрахунковий рахунок № UA 59 820172 03431100010000 11049, МФО 820172, ДКСУ м. Київ, код ЄДРПОУ 02909950) судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 7602,00 грн.
4. На виконання даної постанови господарському суду Житомирської області видати відповідні накази.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
6. Справу №906/416/21 повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "13" січня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І.

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.  

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.