ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 грудня 2021 року 	м.Дніпро	справа № 280/2261/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі № 280/2261/21 (суддя Артоуз О.О.) за адміністративним позовом Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради до Східного офісу Держудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Департамент культури і туризму Запорізької міської ради (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-003497-а Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі відповідач), предмет закупівлі: “Капітальний ремонт приміщення філії художнього відділення Запорізької дитячої школи мистецтв №2 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд.4” (СРV ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), що проводиться Департаментом культури і туризму Запорізької міської ради (інформація про моніторинг UA-М-2021-02-11-000004), дата висновку 03.03.2021.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року в задоволенні позовних вимог позивача було відмовлено.
З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, позивач просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, визнати протиправним та скасувати оскаржений висновок відповідача у повному обсязі.
Доводи позивача зводяться до того, що порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при оголошенні та проведенні публічної закупівлі за предметом: “Капітальний ремонт приміщення філії художнього відділення Запорізької дитячої школи мистецтв №2 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд.4” (СРV ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), ним допущено не було. Спірний висновок Східного офісу Держаудитслужби підлягає скасуванню у повному обсязі як необґрунтований та такий, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин.
Відповідачем подано письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач стверджує, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд повно встановив обставини справи та дав належну оцінку доказам, що подавалися обома сторонами. Просить відмовити у задоволенні скарги позивача.
Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст. 311 КАС України в порядку письмового провадження.
Вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню,  враховуючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що Департаментом культури і туризму Запорізької  міської ради було оголошено відкриті торги на предмет закупівлі: “Капітальний ремонт приміщення філії художнього відділення Запорізької дитячої школи мистецтв №2 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд.4” (CPV ДК 021:2015 - 45450000-6 – інші  завершальні будівельні роботи) про проведення відкритих торгів: UA-2021 -01 -13-003497-а. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель “ProZorro”.
Тендерна документація /процедура закупівлі - відкриті торги на закупівлю робіт “Капітальний ремонт приміщення філії художнього відділення Запорізької дитячої школи мистецтв №2 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд.4” (надалі - Тендерна документація) була затверджена протоколом тендерного комітету Замовника № 12 від 13.01.2021.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у Процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції учасників: ФОП ОСОБА_1 , TOB “ПРОМБУДСЕРВІС - ПЛЮС”.
Переможцем торгів було визнано ФОП ОСОБА_1 , який запропонував найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію (протокол засідання тендерного комітету Департамент культури і туризму Запорізької міської ради № 34 від 04.02.2021).
Замовником з учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 було укладено договір на виконання робіт за публічні кошти № 33-А від 15.02.2021.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 згідно наказу від 10.02.2021 № 54 “Про початок моніторингу закупівель”, розпочато моніторинг процедури закупівлі: “Капітальний ремонт приміщення філії художнього відділення Запорізької дитячої школи мистецтв №2 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд.4 (ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)” ID: UА-2021-01-13-003497-а.
За результатами моніторингу 03.03.2021 складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу висновок про результати моніторингу, в якому зафіксовано встановлені порушення відповідності тендерної документації вимогам визначеним п. 11 ч.2 ст.22, п. 5,6 ч. 1 ст.17 (в редакції Закону від 03.11.2020 №954-ІХ) та ч. 2 ст.24 Закону №922.
Як слідує з констатуючої частини Висновку, за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації Замовника вимогам Закону, зокрема:
- пунктами 1 та 2 розділу II “Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації” ТД (далі - розділ II Порядку ТД) передбачено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів та Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації, чим не дотримано вимоги частини 2 статті 24 Закону, якою передбачено, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснення щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру, та для його перебігу замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів;
- відповідно до пункту 4 розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” ТД (далі - Інструкція) Замовником визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів (зазначається замовником, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій), чим не дотримано вимоги пункту 11 частини 2 статті 22 Закону, якою передбачено, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 
- відповідно до пунктів 5, 6 Інструкції та пунктів 5, 6 Додатку 3 до ТД передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема у разі, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учиненний з корисливих мотивів (зокрема, пов`язання з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Тоді як, у редакцій Закону від 03.11.2020 № 934-IX (набрання чинності 22.1І.2020) у пунктах 5 та 6 частини 1 статті 17 Закону слова “злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний “злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний) замінено словами “кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане”, чим не дотримано вимоги пунктів 5 та б частини 1 статті 17 Закону. Отже, дослідженням тендерної документації Замовника встановлено порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22, пунктів 5 та 6 частини 1 статті 17 (в редакції Закону від № 954-ІХ) та частини 2 статті 24 Закону.
04.02.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 та 13.02.2021 з ним укладено договір на виконання робіт за публічні кошти від 15.02.2021 № 33-А.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку від 03.03.2021 року, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, вказав, що висновок  відповідача  про результати моніторингу закупівлі від 03.03.2021 винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законом, є обґрунтованим,  а тому  відсутні  підстави для  його  скасування. 
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Як стверджує позивач, Замовником була допущена технічна невідповідність формувань в Тендерній документації вимогам Закону “Про публічні закупівлі”, фактично порушення в частині визначення строку закупівлі відсутнє. Строк дії тендерних пропозицій, що зазначений в Тендерній документації, не є меншим, ніж встановлений пунктом 11 частини 2 статті 22 Закону “Про публічні закупівлі” строк. Крім того, Замовник в електронних формах вимагав від учасника надання інформації щодо не засудження учасника фізичної особи або посадової особи учасника - юридичної особи за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку. Учасники в свою чергу підтверджували відсутність цієї підстави шляхом проставляння відмітки в електронних полях. Тобто фактичне порушення в частині визначення підстав для відмов в участі в процедурі закупівлі відсутнє. Також зазначає, що в п.1, 2 розділу II “Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації” передбачено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на 7 днів та положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними до перегляду після внесення змін до тендерної документації. Відповідач вбачає суттєве порушення законодавства в тому, що зазначені формулювання не відповідають вимогам частини 2 статті 24 Закону “Про публічні закупівлі”: “У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.” 
Проте, колегія суддів вважає спростованими доводи позивача з огляду на наступне.
Щодо внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації.
Так, пунктами 1 та 2 розділу II “Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації” ТД (далі - розділ II Порядку ТД) передбачено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів та Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. 
Проте, вимогами частини 2 статті 24 Закону №922 передбачено, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.
Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.
Щодо строку дії тендерної пропозиції.
Так, відповідно до пункту 4 розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” ТД (далі - Інструкція) Замовником визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів (зазначається замовником, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій). 
Однак, згідно з вимогами пункту 11 частини 2 статті 22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Щодо формулювань підстав для відмови в участі в процедурі закупівель.
Так, відповідно до пунктів 5, 6 Інструкції та пунктів 5, 6 Додатку 3 до ТД передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, у разі, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Тоді як, у редакції Закону від 03.11.2020 № 954-ІХ (набрання чинності 22.11.2020) у пунктах 5 і 6 частини 1 статті 17 Закону №922. слова “злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, “пов`язаний”, “злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, “пов`язаний” замінено словами “кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане”, чим не дотримано вимоги пунктів 5 та 6 частини 1 статті 17 Закону №922.
Щодо посилання позивача на те, що виявлені порушення є формальними неточностями і не призводять до порушення вимог Закону №992.
Тендерна документація повинна містити: 
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи позивача щодо допущення формальних неточностей не є технічними помилками. Формування тендерної документації на підставі законодавства, яке було нечинним на час створення пропозиції та тендерної документації,  призвело до неправомірних дій позивача.
З огляду на викладене, є вірними висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки висновок, що оскаржується позивачем, є законним і обґрунтованим.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.
Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі № 280/2261/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак