Постанова  
Іменем України                                         
02 лютого 2022 року 
м. Київ
справа № 2610/9200/2012
провадження № 61-13809св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В. (суддя-доповідач), Коротуна В. М.,  Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічними позовами)-  ОСОБА_1 ,
відповідачі:  ОСОБА_2 (позивач за зустрічним позовом, відповідач за зустрічним позовом ОСОБА_3 ), ОСОБА_3 (позивач за зустрічним позовом, третя особа за зустрічним позовом                  ОСОБА_2 ), ОСОБА_4 (третя особа за зустрічними позовами), ОСОБА_5 (третя особа за зустрічними позовами), ОСОБА_6 (третя особа за зустрічними позовами),
треті особи: Шевченківська районна в місті Києві державна адміністрація про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенець Оксана Миколаївна (третя особа за зустрічними позовами), 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва  від 09 грудня 2020 року у складі судді Савицького О. А., та постанову Київського апеляційного суду                                      від 15 липня 2021 року у складі колегії суддів: Поліщук Н. В., Андрієнко А. М., Соколової В. В. та касаційну скаргу ОСОБА_3 , подану представником - адвокатом Євдоченко Наталією Дмитрівною, на постанову Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року у складі колегії суддів:                        Поліщук Н. В., Андрієнко А. М., Соколової В. В.,
                      
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2012 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,                    ОСОБА_6 , третя особа - Шевченківська районна в місті Києві державна адміністрація, про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення.
Позов мотивовано тим, що  11 листопада 2008 року ОСОБА_1 надав у позику ОСОБА_2 300 000 грн, що на момент укладення договору становило еквівалент 51 903,11 дол. США, які позичальник зобов`язався повернути до 31 грудня 2009 року одноразовим платежем.
З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_2 за вказаним договором, 11 листопада 2008 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2  уклали нотаріально посвідчений договір іпотеки, відповідно до умов якого                       останній передав в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , що належить йому на праві власності.
Враховуючи викладене та посилаючись на те, що позичальник свої зобов`язання по договором позики не виконує, у зв`язку з чим виникла заборгованість (з урахуванням інфляційних втрат та 3 % річних відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України) у розмірі 1 225 389,45 грн, позивач звернувся з цим позовом до суду.
На підставі викладеного, уточнивши вимоги, ОСОБА_1 просив: звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 і                               ОСОБА_3 , в рахунок погашення заборгованості в сумі 1 225 389,45 грн, що складається з: 414 446,50 грн - основна сума боргу, 707 626,55 грн - інфляційні втрати, 103 316,40 грн - 3 % річних, шляхом реалізації на прилюдних торгах відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», встановивши початкову ціну на підставі висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи №13673/16-42 від 05 січня 2017 року у розмірі                              1 485 978 грн; виселити з квартири АДРЕСА_1 зареєстрованих у ній ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ,                     ОСОБА_5 ,  ОСОБА_6 , відповідно до статті 39 Закону України «Про іпотеку», статті 109 Житлового кодексу Української РСР.
У березні 2013 року ОСОБА_3 звернулася до суду з зустрічним позовом                    до ОСОБА_1 ,   ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенець О. М. , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про визнання договорів недійсними.
Зустрічний позов мотивовано тим, що рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 10 січня 2012 року встановлено факт проживання                      ОСОБА_2 і ОСОБА_3 однією сім`єю, як чоловік та жінка, без реєстрації шлюбу з 01 січня 2004 року по 30 жовтня 2011 рік. Вважає, що їй                       ( ОСОБА_3 ) належить на праві власності Ѕ частина квартири АДРЕСА_1 .
Тому, оскільки договір іпотеки від 11 листопада 2008 року укладений між сторонами без згоди співвласника іпотечного майна, ОСОБА_3 вважає такий договір недійсним. 
ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенець О. М., ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , про тлумачення змісту договору позики, визнання договорів позики та іпотеки недійсними, скасування заборони відчуження квартири.
Зустрічний позов мотивовано тим, що ОСОБА_2 11 листопада 2008 року укладав договір позики та договір іпотеки під впливом обману, оскільки ОСОБА_1   надав йому грошові кошти для розпорядження ними в його ж інтересах.
ОСОБА_2 вважає, що договір позики був укладений з порушенням вимог законодавства, внаслідок чого оспорюваний правочин є недійсним з підстав передбачених статями 203, 215, 230 ЦК України. 
Зазначає, що договір іпотеки від 11 листопада 2008 року є недійсним, оскільки він як іпотекодавець не мав необхідного обсягу цивільної дієздатності для передання в іпотеку спірної квартири, оскільки вказана квартира належала на той час не лише йому, а і ОСОБА_3 .
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 09 грудня                           2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. 
У рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за договором позики від 11 листопада 2008 року в сумі 1 225 389,45 грн, з яких: 414 446,50 грн - основна заборгованість; 707 626,55 грн - інфляційні втрати; 103 316,40 грн - 3 % річних, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 11 листопада 2008 року, а саме: Ѕ частину квартири                   АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», визначивши початкову ціну на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі                     29 914,66 грн, з яких: 3 219 грн - витрати по сплаті судового збору;                                          26 695,66 грн - витрати на професійну правничу допомогу. 
В іншій частині вимог у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
У задоволенні зустрічних позовів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що вимога позивача за первісним позовом щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення наявної заборгованості за договором позики є обґрунтованою та відповідає приписам чинного законодавства України. При цьому, враховано, що ОСОБА_2 має право власності лише на Ѕ частину квартири.
Відмовляючи у задоволенні первісних позовних вимог щодо виселення відповідачів, місцевий суд вказав, що така вимога є передчасною, оскільки в порядку статті 39 Закону України «Про іпотеку» тільки після прийняття рішення про звернення стягнення на передане в іпотеку житлове приміщення іпотекодержатель або новий власник може звернутися з вимогою про звільнення приміщення мешканцями.
Відмовляючи в частині зустрічних позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що під час укладення договору позики та договору іпотеки сторони дотримались вимог цивільного законодавства.
Не погодившись з вказаним рішенням в частині вирішення первісних позовних вимог,  ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 скасовано та ухвалено нове судове рішення наступного змісту: позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за договором позики в сумі 963 815,63 грн, з яких:                          414 446,50 грн - основна заборгованість; 446 052,73 грн - інфляційні втрати; 103 316,40 грн - 3 % річних, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 11 листопада 2008 року, а саме - квартиру АДРЕСА_1 шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», визначивши початкову ціну на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом. 
 
В іншій частині позовних вимог відмовлено. 
 
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 1 500,86 грн витрат по сплаті судового збору, 25 246,65 грн витрат на правничу допомогу.
 
Додатковою постановою Київського апеляційного суду 25 листопада                      2021 рокустягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на відшкодування витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги,                              3 949,75 грн, а також на відшкодування витрат, пов`язаних із сплатою судового збору, - 1 030,88 грн.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що заявлені первісні вимоги позивача частково відповідають вимогам закону. При цьому суд, врахував визначення суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, відповідно дочастини другої статті 625 ЦК України.
 
Скасовуючи рішення місцевого суду, апеляційний суд виходив з того, що частина об`єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом.
 
Суд зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про звернення стягнення на Ѕ частину предмета іпотеки, яку не можна вважати відокремленим (самостійним) предметом іпотеки та на який, відповідно, не можна звернути стягнення.
 
При цьому, виходячи при ухваленні судового рішення за межі доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної скарги зазначив, що він у цьому разі діяв на підставі частини четвертої статті 367 ЦПК України, оскільки місцевий суд вирішив позовні вимоги в частині звернення стягнення на предмет іпотеки з неправильним застосуванням норм матеріального права.
 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року оскаржувалось в апеляційному порядку лише в частині вирішення первісного позову ОСОБА_1 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому вказане рішення в частині вирішення первісного позову щодо  виселення відповідачів, а також в частині вирішення зустрічних позовних вимог не було предметом апеляційного перегляду.
 
Короткий зміст вимог та доводів касаційних скарг
У касаційній скарзі, поданій у серпні 2021 року до Верховного Суду,                    ОСОБА_2 просить оскаржувані судові рішення в частині вирішення первісних позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог.
Касаційна скарга ОСОБА_2 мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили судові рішення необґрунтовано, з порушенням норм матеріального та процесуального права, без урахування висновків Верховного Суду, неповно та неправильно встановили обставини, які мають значення для справи, а висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи. 
Зокрема вказує, що ОСОБА_3 згоди на укладання договору іпотеки не надавала, тому виконання вимог позивача за первісним позовом за рахунок її майна є безпідставним.
У касаційній скарзі, поданій у серпні 2021 року до Верховного Суду,                    ОСОБА_3 в особі представника - адвоката Євдоченко Н. Д просить скасувати постанову Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року в частині задоволення первісних позовних вимог та залишити в силі в цій частині рішення місцевого суду.
Касаційна скарга ОСОБА_3 мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили судові рішення необґрунтовано, з порушенням норм матеріального та процесуального права, без урахування висновків Верховного Суду, неповно та неправильно встановили обставини, які мають значення для справи, а висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи. 
Посилається на те, що рішенням Шевченківського районного суду міста суду Києва від 13 березня 2017 року в порядку поділу майна подружжя визнано за ОСОБА_3 право власності на Ѕ частину квартири АДРЕСА_1 .
Зазначає, що вона, як співвласник спірної квартири, згоду на укладання договору іпотеки ОСОБА_2 не надавала.
Вважає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що за відсутності такої згоди вимагається виділення частки в натурі та реєстрація права власності на неї як на окремий об`єкт, а якщо виділ не було проведено, то звернення стягнення не може проводитися на частку співвласника, який згоду на передачу спільного майна в іпотеку не надавав.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_2 ОСОБА_3 в особі представника - адвоката Євдоченко Н. Д.  просить задовольнити вказану касаційну скаргу.
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_3 ОСОБА_2 просить скасувати постанову апеляційного суду в частині первісних позовних вимог. 
Рух справи у суді касаційної інстанції
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд. 
Ухвалами Верховного Суду від 19 серпня 2021 року, від 10 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 в указаній справі та витребувано матеріали цивільної справи.
24 грудня 2021 року вказана справа передана на розгляд до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 24 січня 2022 року вказану справу призначено до судового розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Судами встановлено, що23 жовтня 2008 року ОСОБА_2 складена та підписана розписка наступного змісту: «Я, ОСОБА_2 , (контактні та паспортні дані), взяв у борг у ОСОБА_1 , (контактні дані), суму в розмірі 300 000 (триста тисяч гривень). Зобов`язуюсь усю суму в розмірі 300 000 триста тисяч гривень повернути 31 грудня 2009 р. Ця розписка написана мною добровільно, без моральних і фізичних принуд, в чому і власноручно розписуюсь».
11 листопада 2008 року між ОСОБА_1 (позикодавець) та ОСОБА_2 (позичальник) укладено у друкованому вигляді договір позики, відповідно до якого: 
1. Позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність 300 000 грн, що еквівалентно 51903,11 доларів США за офіційним курсом Національного банку України станом на день укладення договору (1 долар США = 5,78 гривень). Факт одержання грошей підтверджується розпискою, власноручно написаною позичальником в момент передачі йому суми позики.
2. Зазначену вище суму грошей позичальник зобов`язується повернути позикодавцю готівкою в строк до тридцять першого грудня дві тисячі дев`ятого року. Після повернення позики в повній сумі позикодавець повинен повернути позичальнику розписку. У разі неможливості повернення розписки позикодавець повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність розписки у позичальника підтверджує виконання ним свого обов`язку.
3. Повернення позики має бути здійснено в м. Києві.
4. Позичальник вправі повернути, а позикодавець зобов`язується прийняти позичену суму до настання строку, зазначеного в п.2 цього договору.
5. Сума позики має повертатись одноразовим платежем до визначеного в п.2 строку. Позичальник має право повернути позичену грошову суму достроково, а позикодавець зобов`язаний прийняти її.
6. В разі, коли позичальник не поверне позичені гроші у встановлений строк, позикодавець вправі стягнути заборгованість в безспірному порядку.
Документом, що підтверджує безспірність заборгованості позичальника та встановлює прострочення виконання зобов`язання буде вважатися розписка позичальника, котра знаходиться у позикодавця.
7. Зазначена вище сума грошей отримана позичальником до укладення цього договору, що підтверджується розпискою від 23 жовтня 2008 року.
7. За домовленістю сторін позика є безпроцентною.
8. Сторони свідчать, що одержання позики не пов`язано із здійсненням підприємницької діяльності будь-якої із сторін. Договір відповідає дійсним намірам сторін, укладений при ясній пам`яті внаслідок добровільного волевиявлення сторін, пов`язаних товариськими (родинними) зв`язками.
9. Позичальник зобов`язується за свій рахунок забезпечити позику нерухомим майном, а саме: передати в іпотеку належну йому на праві приватної власності квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_1 .
10. За згодою сторін зміни і доповнення до цього договору вносяться шляхом укладення додаткового договору.
При відсутності домовленості питання вирішуються у судовому порядку. 
В такому ж порядку вирішуватимуться питання, що стосуються тлумачення договору чи визнання його недійсним.
11. Сторони погодились, що у тексті цього договору зафіксовано усі істотні умови, що стосуються позики. Будь-які попередні домовленості, які мали місце до укладення цього договору і не відображені у його тексті, після підписання договору не матимуть правового значення.
12. Цей договір вступає в силу і вважається укладеним з моменту передання грошей. На підтвердження факту передачі грошей позичальник видає позикодавцеві розписку.
12. Позикодавець стверджує позичальникові, що в зареєстрованому шлюбі і у фактичних шлюбних відносинах на даний час не перебуває, кошти, що передає у позику, є його особистою приватною власністю; особи, які б могли поставити питання про визнання за ними права власності на ці кошти як на спільне сумісне майно, у тому числі відповідно до статей 65,74 Сімейного кодексу України, відсутні.
13. Позичальник стверджує позикодавцеві, що в зареєстрованому шлюбі та у фактичних шлюбних відносинах наданий час не перебуває.
З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором позики, 11 листопада 2008 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семенець О. М., зареєстрований в реєстрі за № 115, відповідно до умов якого ОСОБА_2 передав в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , що належить йому на праві особистої власності на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Глушко Л. В. 29 грудня 2005 року зареєстровано за                  № 2121.
Відповідно до пункту 5.2 договору іпотеки, у разі порушення основного зобов`язання або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, в цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання зобов`язання у не менш ніж тридцяти - денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Пунктом 5.3. договору іпотеки передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем в строк до 31 грудня 2009 року зобов`язання за основним договором, сторони домовились про те, що звернення стягнення на передане в зобов`язання майно може бути здійснено шляхом, передбаченим Законом України "Про іпотеку" у тому числі й шляхом вчинення виконавчого напису з покладенням обов`язку оплати нотаріальних дій на іпотекодавця.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 10 січня 2012 року у справі №2-12236/11 встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3                                      з 08 листопада 1982 року по 30 жовтня 2011 року проживали однією сім`єю як чоловік та жінка без реєстрації шлюбу, а тому квартира АДРЕСА_1 є спільною сумісною власністю.
Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 18 грудня 2013 року вказане рішення скасовано в частині встановленого строку спільного проживання та ухвалено нове, яким встановлено факт проживання ОСОБА_2 та                        ОСОБА_3 однією сім`єю як чоловік та жінка без реєстрації шлюбу                                   з 01 січня 2004 року по 30 жовтня 2011 року.
Рішенням Шевченківського районного суду міста суду Києва від 13 березня 2017 року визнано в порядку поділу майна подружжя за ОСОБА_3 право власності на Ѕ частину квартири АДРЕСА_1 та за ОСОБА_7 - право власності на Ѕ частину цієї квартири. 
Вказане рішення набрало законної сили.
ОСОБА_1 24 січня 2011 року звернувся до приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Балан Р. Б. із заявою, у якій просив передати ОСОБА_2 заяву конкретного змісту про повернення коштів за договором позики від 23 жовтня 2008 року.
Приватний нотаріус Балан Р. Б. виконав цю вимогу, відповідне повідомлення ОСОБА_2 отримав 29 січня 2011 року.
ОСОБА_1 15 лютого 2012 року звернувся до приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Балан Р. Б. із заявою, у якій просив передати ОСОБА_2 заяву конкретного змісту про повернення коштів за договором позики від 11 листопада 2008 року. Відповідне повідомлення ОСОБА_2 отримав 20 лютого 2012 року.
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
Частинами першою та другою статті 400 ЦПК України визначено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року в частині вирішення первісного позову щодо виселення відповідачів, а також в частині вирішення зустрічних позовних вимог не було предметом апеляційного перегляду, а тому, у відповідності до пункту 1 частини першої статті 389 ЦПК України, у вказаній частині вимог в касаційному порядку не переглядається.
Відповідно до частини другої статті 2 ЦПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга  ОСОБА_3 підлягає залишенню без задоволення, а касаційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково з огляду на таке.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до частини першої статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
 
Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова 
від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
 
Згідно з частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
 
Статтею 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
 
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. 
 
Частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що за договором позики на позичальникові лежить зобов`язання повернути суму позики 
у строк та в порядку, що передбачені договором.
 
Договір позики в письмовій формі може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і шляхом обміну листами (частина перша статті 207 ЦК України).
 
Досліджуючи договори позики чи боргові розписки, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа і, зважаючи на встановлені результати, робити відповідні правові висновки.
 
До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18).
 
У справі, яка переглядається, суди попередніх інстанцій, дослідивши наявні в матеріалах справи докази та надавши їм належну оцінку, установили, що укладений 11 листопада 2008 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 письмовий договір позики та розписка ОСОБА_2 від 23 жовтня 2008 року підтверджують не лише факт укладення договору, а й факт передачі позикодавцем позичальнику грошової суми у розмірі 300 000 грн, що еквівалентно 51903,11 доларів США за офіційним курсом Національного банку України станом на день укладення договору.
 
Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18).
 
Установивши, що всупереч вимогам законодавства та положенням укладеного між сторонами договору позики, позичальник не надав належних та допустимих доказів  виконання своїх зобов`язань перед позикодавцем, отриману в борг грошову суму у передбачені договором строки не повернув, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність у  ОСОБА_2 боргового зобов`язання перед  ОСОБА_1 у розмірі основної суми боргу - 414 446,50 грн.
 
У відповідності до частини першої статті 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
 
Стаття 625 ЦК України встановлює відповідальність за порушення грошового зобов`язання.

За частиною другою цієї статті боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
 
Установивши, що свій обов`язок з повернення грошових коштів позивачу відповідач не виконав, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для нарахування та стягнення з  ОСОБА_2 на користь   ОСОБА_1  3 % річних від простроченої суми у розмірі у розмірі 103 316,40 грн.
 
Разом із тим, колегія суддів Верховного Суду не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у частині нарахування інфляційних втрат у розмірі 446 052,73 грн з наступних підстав.
 
Статтею 192 ЦК України передбачено, що іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.
 
Гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на всій території України, однак обіг іноземної валюти обумовлений вимогами спеціального законодавства України.
 
Такі випадки передбачені статтею 193, частиною четвертою статті 524 ЦК України, Законом України від 16 квітня 1991 року № 959-ХІІ «Про зовнішньоекономічну діяльність», Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», Законом України від 23 вересня 1994 року № 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».
 
Гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України. Сторони, якими можуть бути як резиденти, так і нерезиденти - фізичні особи, які перебувають на території України, у разі укладення цивільно-правових угод, які виконуються на території України, можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. Відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України. У разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику.
 
Тому як укладення, так і виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству України.
 
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18).
 
Оскільки індекс інфляції (індекс споживчих цін) - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання, а ціни в Україні встановлюються в національній валюті - гривні, то норми частини другої статті 625 ЦК України щодо сплати боргу з урахуванням установленого індексу інфляції поширюються лише на випадки прострочення виконання грошового зобов`язання, яке визначене договором у гривні.
 
У випадку порушення грошового зобов`язання, предметом якого є грошові кошти, виражені в гривнях із визначенням еквівалента в іноземній валюті, втрати від знецінення національної валюти внаслідок інфляції відновлюються еквівалентом іноземної валюти.
 
Схожий за змістом правовий висновок викладено постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2020 року у справі № 296/10217/15-ц (провадження № 14-727цс19).
 
Відповідно до умов договору позики, укладеного 11 листопада 2008 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , позикодавець передав у власність позичальнику грошові кошти у сумі 300 000 грн, що еквівалентно 51903,11 доларам США за курсом НБУ, а позичальник зобов`язувався повернути позикодавцеві таку ж суму без нарахування відсотків.
 
Тобто, у цьому випадку предметом грошового зобов`язання є грошові кошти, виражені в гривнях із визначенням еквівалента в іноземній валюті.
 
Зазначене залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції, який визначив розмір основної суми боргу - 414 446,50 грн саме як еквівалент 51 903,11 доларів США (в межах позовних вимог).    
 
При таких обставинах висновки суду апеляційної інстанції про можливість нарахування інфляційних втрат не узгоджуються із нормами цивільного законодавства України, які судом застосовано неправильно.
 
Таким чином, заборгованість ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за договором позики становить 517 762,90 грн, з яких: 414 446,50 грн - основна заборгованість; 103 316,40 грн - 3% річних.
 
Щодо звернення стягнення на предмет іпотеки 
 
Виконання зобов`язання може забезпечуватися заставою (частина перша статті 546 ЦК України).
 
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).
 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов`язання або зобов`язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель.
 
Згідно із частиною першою статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
 
У відповідності до частин першої, другої статті 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.
 
Рішенням Конституційного Суду України від 14 липня 2020 року № 8-р/2020 у справі № 3-67/2019(1457/19) визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини першої статті 23 Закону України «Про іпотеку», та зазначено, що «іпотека є специфічним видом забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні його власника, який обмежений у правомочності самостійно розпоряджатися предметом іпотеки. Тобто іпотека обмежує такий елемент права власності, як право розпорядження нерухомим майном, яке є предметом іпотечного договору. Зазначений вид забезпечення виконання зобов`язання передбачає стимулювання боржника до належного виконання зобов`язання та запобігання негативним наслідкам, що настають у разі порушення ним свого зобов`язання. У разі порушення боржником свого зобов`язання до особи, яка передала в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання такого зобов`язання, можуть бути застосовані заходи цивільно-правової відповідальності у виді звернення стягнення на предмет іпотеки. Особливістю цього виду забезпечення виконання зобов`язання є те, що обтяження майна іпотекою відбувається незалежно від зміни власника такого майна, тому стосовно кожного наступного власника іпотечного майна виникають ризики настання відповідальності перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання, зокрема звернення стягнення на предмет іпотеки. [...] Отже, положення частини першої статті 23 Закону № 898 не порушують розумного балансу між правами та інтересами іпотекодержателя (кредитора) і іпотекодавця (набувача іпотечного майна). До того ж факт обізнаності набувача іпотечного майна щодо перебування нерухомого майна в іпотеці не має істотного значення, адже відчуження предмета іпотеки іпотекодавцем за згодою або без згоди іпотекодержателя жодним чином не припиняє іпотеки. Водночас набувач іпотечного майна, до відома якого не доведено інформацію про те, що нерухоме майно є предметом іпотеки, володіє достатніми засобами юридичного захисту, передбаченими чинним законодавством України, у разі порушення його конституційного права власності, а також вимог закону при вчиненні правочину».
Рішенням Шевченківського районного суду міста суду Києва від 13 березня 2017 року визнано за ОСОБА_3 право власності на Ѕ частину квартири              АДРЕСА_1 .
Установивши у справі, яка переглядається, факт переходу до ОСОБА_3 права власності на Ѕ частину спірної квартири, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про застосування до спірних правовідносин статті 23 Закону України «Про іпотеку».
Укладений 11 листопада 2008 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 договір іпотеки недійсним в установленому законом порядку не визнано.
При таких обставинах апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що  в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за договором позики необхідно звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 11 листопада 2008 року, а саме - квартиру АДРЕСА_1 шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», визначивши початкову ціну на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом.
При цьому сума заборгованості, в рахунок погашення якої звернуто стягнення на предмет іпотеки, визначена апеляційним судом невірно.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, від 10 лютого 2010 року).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд. 
Згідно із частинами першою, четвертою статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, але судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим суд визначив невірний розмір заборгованості за договором позики, постанова Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року підлягає зміні в частині розміру визначеної (стягнутої) заборгованості.
Щодо судових витрат
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Постановою Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 1 500,86 грн витрат по сплаті судового збору, 25 246,65 грн - витрат на правничу допомогу.
Додатковою постановою Київського апеляційного суду 25 листопада                      2021 року, яка є невід`ємною частиною постанови Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року, стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на відшкодування витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги -                              3 949,75 грн, а також на відшкодування витрат, пов`язаних із сплатою судового збору - 1 030,88 грн.
Оскільки Верховний Суд, не передаючи справу на новий розгляд, змінює постанову Київського апеляційного суду 25 листопада 2021 року, вказане судове рішення в частині розподілу судових витрат, а також додаткова постанова Київського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року підлягають скасуванню з відповідною зміною розподілу судових витрат.
Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду (стаття 133 ЦПК України).
Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Відповідно до частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
За наслідками розгляду позовних вимог Верховним Судом встановлено розмір заборгованості ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за договором позики в сумі 517 762,90 грн, що становить 42,25 % від ціни первісного позову                                   (1 225 389,45 грн). 
З матеріалів справи вбачається, що  ОСОБА_1 у зв`язку із провадженням у цій справі  поніс судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 32 100 грн та 3 219 грн зі сплати судового збору, а всього- 35 319 грн (32 100 + 3 219 грн).
З огляду на викладене, з відповідача ОСОБА_2  на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню 14 922,28 грн (35 319 грн х 42,25%).
Установлено, що ОСОБА_2 на стадії апеляційного перегляду справи понесені витрати, пов`язані із наданням професійної правничої допомоги, в розмірі 18 500 грн та 4 828,50 грн - витрати по сплаті судового збору. 
Крім того, ОСОБА_2 поніс судові витрати у розмірі 6 438 грн зі сплати судового збору за подання до Верховного Суду касаційної скарги.
Таким чином, ОСОБА_2 понесені витрати на загальну суму 29 766,5 грн               (18 500 + 4 828,50 + 6 438).
Ураховуючи, що за позовом ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки позовні вимоги задоволено у розмірі 42,25 % від ціни позову, позивача на користь відповідача ОСОБА_2 підлягає стягненню на відшкодування судових витрат 17 190,15 грн (29 766,5 грн х 57,75 %).
Відповідно до частини десятої статті 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
У зв`язку з цим із ОСОБА_1 , як сторони, на яку покладено більшу суму судових витрат, на користь ОСОБА_2 підлягають стягненню судові витрати в сумі 2 267,87 грн (17 190,15 - 14 922,28). 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_3 , подану представником - адвокатом Євдоченко Наталією Дмитрівною,  залишити без задоволення. 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково. 
Постанову Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року змінити, виклавши абзац четвертий її резолютивної частини в наступній редакції: 
«В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за договором позики в сумі                                      517 762,90 грн, з яких: 414 446,50 грн - основна заборгованість; 103 316,40 грн - три проценти річних, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 11 листопада 2008 року, а саме - квартиру АДРЕСА_1 шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», визначивши початкову ціну на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом».
Постанову Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року в частині стягнення з ОСОБА_2  на користь  ОСОБА_1 1 500,86 грн витрат по сплаті судового збору, 25 246,65 грн - витрат на правничу допомогускасувати.
Додаткову постанову Київського апеляційного суду 25 листопада                      2021 року скасувати.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 2 267 (дві тисячі двісті шістдесят сім) гривень 87 копійок.
В іншій оскаржуваній частині постанову Київського апеляційного суду від 15 липня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    М. Є. Червинська
Судді:                                                                                               А. Ю. Зайцев 
 
Є. В. Коротенко 
 
В. М. Коротун 
 
М. Ю. Тітов