ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року	Львів	Справа № 260/3776/20 пров. № А/857/19308/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді:                                               Гудима Л.Я.,
суддів:                                                               Довгополова О.М., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:             Вовка А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року, головуючий суддя – Микуляк П.П., ухвалене о 14:41 год. у м. Ужгород, повний текст якого складено 20.09.2021 року, у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                    В С Т А Н О В И В:

Позивач – ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" звернулося в суд з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-22-002215-а, оприлюднений 03.11.2020 року.
В обґрунтування своїх позовних вимог посилалося на те, що відповідачем при прийнятті висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-07-22-002215-а було прийнято з грубим порушенням територіальних меж компетенції відповідача, що однозначно означає протиправність вказаного акту індивідуально-правового характеру з моменту прийняття, що є підставою для визнання висновку протиправним і скасування судом. 
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" оскаржило його в апеляційному порядку, яка, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити. 
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що  кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається системою автоматично, а позиція відповідача щодо даного порушення є формальною та не забезпечує основних засад профільного закону. Також зазначає, що у позивача були відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «Артембуд».
.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 22 липня 2020 року позивач через систему електронних закупівель РroZorro було оголошено публічну закупівлю №UA-2020-07-22-002215-а (за процедурою відкритих торгів): “Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070109 Батьово-Баркасово-Яноші км 0+000 - км 0+860, км13+760-км21+960 Закарпатської області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”. ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)”.
Так, вказана процедура закупівлі оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі РroZorro за номером №UA-2020-07-22-002215-а
Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби №208 від 07.10.2020 року та на підставі ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (надалі - Закон) відповідачем було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 03.11.2020 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. 
Відповідно до висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-07-22-002215-а відповідачем зазначено, що позивачем було допущено наступні порушення законодавства, а саме: вимог п.14 ч.2 ст.22, абзаців 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Згідно висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-07-22-002215-а зазначено, що предметом аналізу були наступні питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Державного підприємства “Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області” (далі - Замовник); оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 13.08.2020р.; тендерні пропозиції учасників; протокол засідання тендерного комітету Замовника від 14.08.2020р. №382, від 20.08.2020р. №392, від 25.08.2020р. №407; повідомлення про намір укласти договір, опубліковане 25.08.2020р.; договір підряду №113 від 07.09.2020р.; пояснення замовника.
За результатом моніторингу установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог Закону, а саме: не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п.14 ч.2 ст.22 Закону).
Крім того, за результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ПП "АртемБуд" було встановлено її не відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам визначених замовником у тендерній документації, таким чином в на порушення вимог абз. 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону, замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "АртемБуд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації та укладено договір підряду від 07.09.2020 року №113.
Так, згідно висновку про результати моніторингу закупівель № UA-2020-07-22-002215-а, зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оприлюднення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення процедури закупівлі не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинна містити тендерна документація. Також, на порушення вимог абзаців 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ПП «АртемБуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір підряду.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922).
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Згідно із ч.1 та п.14 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Таким чином оприлюднення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення процедури закупівлі не є тим способом оприлюднення інформації, яку повинна містити тендерна документація.
Крім цього, згідно з ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Матеріалами справи підтверджено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації передбачено надання учасником у складі тендерної пропозиції наступної інформації та документів, а саме: - для підтвердження інформації про виконання аналогічного договору, учасник повинен надати скан копії аналогічного договору з усіма додатками, актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) (пункт 6 розділу З тендерної документації та Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації); - іншими вимогам тендерної документації передбачено надання учасником, зокрема копії паспорту або іншого документа, що посвідчує уповноважену особу (п.1 розділу 3 до тендерної документації).
Таким чином, замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, та який дозволить Замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону №922.
За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ПП "АртемБуд" було встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам визначених замовником у тендерній документації, у довідці учасником зазначено виконання аналогічного договору від 23.10.2018 року №51 п/з на суму 5 525 000,00 грн., проте згідно наданими актами форми КБ-2в підтверджено виконання робіт на загальну суму 5 452 504,57 грн., чим не підтверджується в повному обсязі виконання робіт за вказаним договором та в свою чергу не відповідає вимогам п.6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 4 додатку 4.
Виходячи з наведеного, на порушення вимог абзаців 2 та 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ПП «АртемБуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір підряду.
Аналізуючи вищенаведені норми чинного законодавства та обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                                   П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року у справі №260/3776/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.  

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Святецький  	

Повний текст постанови складено 11.02.2022 року.