ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 лютого 2022 року
м. Київ
 
справа № 456/3761/17
провадження № 51-5020км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                        ОСОБА_1 ,
судді:                                                    ОСОБА_2 ,
                                                                           ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                   ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 липня 2021 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017140130001818 стосовно
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився та проживає в АДРЕСА_2 , 
 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився та проживає в АДРЕСА_3 , 
 
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186,               Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особам засуджених.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 КПК України не надав належної оцінки вимогам прокурора щодо допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог  кримінального процесуального закону, не наводячи власних мотивів, з яких він відхиляє доводи прокурора.
Вказує, що суд апеляційної інстанції погодився з твердженням місцевого суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення речей для впізнання                  від 28 листопада 2017 року на підставі показань понятих.
Стверджує, що вказані порушення, допущені судом апеляційної інстанції, потягли за собою неправильну кваліфікацію дій засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України.
Зазначає, що судом апеляційної інстанції залишились поза увагою доводи  апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного засудженим покарання, яке є найм`якішим за розміром, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених.
Стверджує, що апеляційним судом при перегляді вироку не враховано дані про особи винуватих, а при призначенні покарання ОСОБА_6 - обставини, що обтяжує покарання – рецидив злочину.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 квітня                2020 року ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.     
За ухвалою Львівського апеляційного суду від 20 липня 2021 року апеляційні скарги прокурора Стрийської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених   ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без зміни.
Так, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими в тому, що вони 10 жовтня 2017 року приблизно о 16.00 за попередньою змовою групою осіб,  а ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в м. Стрию, у парку імені Т.Г. Шевченка, підійшли до неповнолітнього ОСОБА_11 , обступили його з усіх сторін, перешкоджаючи йому пройти повз них. Після чого ОСОБА_6 висловив  потерпілому вимогу передати їм свої грошові кошти та мобільний телефон. Побоюючись за своє життя і здоров`я, неповнолітній потерпілий передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки             «NOMI - і184» та навушники марки «НЕС-3990». Однак, переконавшись, що мобільний телефон не вмикається, ОСОБА_7 висловив чергову вимогу до потерпілого щодо передачі грошових коштів. ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що мобільний телефон потерпілого справний, вийняв із нього сім-картку та повернув її власнику. У подальшому ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зникли з місця події, розпорядившись викраденим майном потерпілого на власний розсуд, чим завдали  йому матеріальної шкоди, що становить 500,00 грн.
 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу.
Засудженим та їх захисникам було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, клопотань про їх участь у касаційному розгляді не надходило. 
Неявка учасників провадження не перешкоджає його розгляду.
 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з вимогами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Положенням ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
 
Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 419 КПК України, оскільки залишено без відповідної уваги доводи його апеляційної скарги, не надано на них вичерпних відповідей, є безпідставними.
Так, згідно з положеннями ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку дотримався.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування дії засуджених було кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України як умисний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, вчиненого ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб і                ОСОБА_7 повторно.
Суд першої інстанції, оцінивши докази у справі у порядку ст. 94 КПК України, дійшов висновку, що кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 187 КК України не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, що засуджені вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, виклав вимогу про скасування вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку, яким визнати засуджених винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити їм покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи свої доводи, які по суті фактично є аналогічними тим, що наведені в касаційній скарзі, прокурор стверджував, що суд першої інстанції установив факт погрози потерпілому та визнав недоведеним застосування ножа, однак не дав оцінки тому, що реальність погрози в кожному випадку залежить від суб`єктивного сприйняття її потерпілим з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, не мотивував причини щодо непогодження з вільно викладеним показаннями неповнолітнього потерпілого, та тими, які отримані судом під час його допиту стороною обвинувачення вже після вільно викладених ним показів, вказавши про застосування ножа під час висловлення погроз ОСОБА_7 . Зазначав, що неправильна кваліфікація дій засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України призвела, у тому числі і до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину й особам засуджених через м`якість. Вказував, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону щодо призначення покарання, прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинувачених з відбуванням мінімального покарання та не вмотивував таке рішення. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, перевірив вказані доводи прокурора та, погодившись з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, правильно зазначив, що в діях засуджених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Заперечуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни правової кваліфікації дій засуджених на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, вчиненого ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб повторно, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що підстави для такої зміни відсутні, оскільки місцевий суд, дослідивши та проаналізувавши сукупність зібраних доказів, визнав поза розумним сумнівом наявність у діях засуджених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зокрема, судом апеляційної інстанції взято до уваги показання потерпілого, надані ним безпосередньо в суді першої інстанції, у режимі відеоконференції, який зазначив, що             10 жовтня 2017 року він, прямуючи з гуртожитку, йшов по ґрунтовій дорозі парку, де зустрів трьох чоловіків, один з яких сказав йому витягнути все, що є у його кишенях, і він, витягнувши з кишені телефон, віддав одному з них. Також на вимогу цього ж чоловіка він витягнув 2 грн, які також були в нього в кишені, та хотів віддати їх, але вони розсміялися та не взяли їх. Побачивши, що телефон не працює, чоловіки пішли в сторону бару «Сяйво», щоб підзарядити його. Коли він йшов разом із чоловіками в сторону вказаного бару, ОСОБА_7 сказав, що завдасть йому тілесних ушкоджень, якщо телефон не працюватиме. У барі на прохання ОСОБА_7 . бармен погодився зарядити телефон. Згодом ОСОБА_7 забрав телефон із зарядки і вони утрьох з                  ОСОБА_8 та ОСОБА_6 пішли у сторону магазину «Рукавичка», а потерпілий просив повернути телефон. Хтось із них покликав потерпілого, він підійшов і ОСОБА_7 витягнув з кишені телефон та передав ОСОБА_8 , який за допомогою ножа витягнув сім-карту та передав потерпілому. 
Вказані показання потерпілого є послідовними, узгоджуються з іншими доказами в справі, зокрема показаннями законного представника потерпілого ОСОБА_11 – ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , даними заяви потерпілого                    ОСОБА_11 від 10 жовтня 2017 року, даними протоколу огляду місця події від 10 жовтня 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , даними протоколу місця події                        від 10 жовтня 2017 року та фототаблицями до нього від 10 жовтня 2017 року, даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10 жовтня 2017 року та таблицями ілюстрацій до нього, даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 жовтня 2017 року, даними висновку судової товарознавчої експертизи № 9/571 від 30 жовтня 2017 року, даними висновку судової трасологічної  експертизи № 4/1898 від 13 листопада 2017 року, речовими доказами.
Водночас суд апеляційної інстанції перевірив доводи прокурора щодо неналежного мотивування місцевим судом причин непогодження з вільновикладеними показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , та тими, які отримані судом під час його допиту стороною обвинувачення вже після вільно викладених ним показів, вказавши про застосування ножа під час висловлення погроз ОСОБА_7 та визнав їх необґрунтованими.
Так, суд апеляційної інстанції перевірив, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні суду першої інстанції при вільних показаннях не зазначав про погрозу застосування до нього ножа, і лише на запитання сторони обвинувачення вказав, що дійсно був предмет схожий на ніж. При цьому наведені потерпілим загальні ознаки ножа не співпадали з ознаками ножа, який було вилучено в ході обшуку за місцем проживання, а пред`явити в судовому засіданні для впізнання потерпілому речовий доказ ніж місцевий суд не мав можливості, оскільки потерпілий у судові засідання не з`являвся, був допитаний у режимі відеоконференції, і в подальшому подав заяву про продовження розгляду справи за його відсутності, оскільки побоювався за своє життя і здоров`я.
Також апеляційний суд дослідив дані заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення, у якій останній не вказував про застосування стосовно нього ножа, як і у більшості слідчих дій, проведених за його участю.
Тому слушною є позиція апеляційного суду щодо відхилення доводів апеляційної скарги прокурора про погрозу застосування ножа одним із засуджених та  спростування в ухвалі доводів прокурора про те, що в діях засуджених є склад злочину, передбачений ч.2 ст.187 КК України, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Дії засуджених повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, вчинений повторно, а доводи касаційної скарги прокурора в частині незаконності висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо неправильної кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України, на переконання Суду, є необґрунтованими.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції погодився з твердженням місцевого суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення речей для впізнання від 28 листопада 2017 року на підставі показань понятих, то вони є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, з урахуванням положень статей 86, 87 КПК України визнав недопустимим доказ - протокол пред`явлення речей для впізнання від 28 листопада 2017 року, оскільки така слідча дія була проведена з грубим порушенням вимог ст. 227 КПК України, за відсутності законного представника неповнолітнього потерпілого та з порушенням вимог ч. 3 ст. 229 КПК України, згідно з якою річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.
Статтею 227 КПК України передбачено, що при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря.
Апеляційний суд дослідив показання свідка-представника потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_13 , надані нею в суді першої інстанції про те, що в її присутності в Стрийській центральній районній лікарні жодних речей для впізнання, зокрема ножів, потерпілому ніхто не пред`являв, як і в будь-якому іншому місці.
Також суд узяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були присутніми як поняті під час проведення 28 листопада 2017 року в приміщенні Стрийської ЦРЛ слідчої дії - пред`явлення речей для впізнання, які зазначили, що крім них також був потерпілий ОСОБА_11 та двоє працівників поліції. Інших людей не було. На столі лежав один ніж і потерпілий рукою показував на нього. Коли вони прийшли, ніж вже лежав на столі. Вони підписували вже заповнений протокол, який не перечитували. Їх сфотографували. І працівник поліції говорив потерпілому, як правильно простягти руку та вказати на ніж. Потерпілий нічого не пояснював та не вказував, що це за ніж.
Крім того, суд врахував показання вказаних свідків про те, що фототаблиці до протоколу пред`явлення речей для впізнання не відповідають дійсності, оскільки на столі лежав один, а не п`ять ножів, як це відображено на фотознімку.
Таким чином, апеляційний суд погодився з твердженням місцевого суду про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення речей для впізнання від 28 листопада 2017 року, оскільки вказана слідча дія провадилась за участю неповнолітнього                   ОСОБА_11 без його законного представника, що є грубим порушенням закону.
 
Щодо покарання 
Доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого                                         є неспроможними з огляду на таке.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди, обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_6 , врахували конкретні обставини кримінального провадження, характер та тяжкість вчиненого ним злочину, тяжкість заподіяних злочином наслідків, спосіб вчинення злочину і його мотиви, форму вини, обстановку вчинення злочину, дані про особу засудженого, який раніше судимий, його молодий вік, стан здоров`я, наявність ІІ групи інвалідності, ставлення засудженого до вчиненого злочину, позицію потерпілого, наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_8 , суди в повній мірі врахували конкретні обставини кримінального провадження, характер та тяжкість вчиненого ним злочину, тяжкість заподіяних злочином наслідків, спосіб вчинення злочину і його мотиви, форму вини, обстановку вчинення злочину, дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його молодий вік, стан здоров`я, наявність на утриманні малолітньої дитини та непрацездатних батьків, позицію потерпілого, ставлення засудженого до вчиненого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 , суди в повній мірі врахували конкретні обставини кримінального провадження, характер та тяжкість вчиненого ним злочину, тяжкість заподіяних злочином наслідків, спосіб вчинення злочину і його мотиви, форму вини, обстановку вчинення злочину, дані про особу засудженого, який раніше судимий, його молодий вік, стан здоров`я, позицію потерпілого, ставлення засудженого до вчиненого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку Суду, з урахуванням вищевказаних обставин кримінального провадження, положень статей 50, 65 КК України покарання, призначене засудженим                    ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судами, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено відповідно до вимог закону. Суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, та надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Таким чином, в касаційній скарзі прокурора не наведено доводів, які спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 ,                      ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та кваліфікації їх дій. 
Даних про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судового рішення, матеріали кримінального провадження не містять.
Ураховуючи вищезазначене, Суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 липня 2021 року стосовно                   ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та                       ОСОБА_8 залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                       ОСОБА_3