ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 р.	Справа № 480/4173/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Рєзнікової С.С. ,  Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 11.11.2021, головуючий суддя І інстанції: О.О. Осіпова, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 11.11.21 року по справі № 480/4173/21
за позовом            ОСОБА_1  
до           Адміністрації Державної прикордонної служби України     третя особа:            Головне управління Пенсійного фонду України в Сумській області 
про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Адміністрації Державної прикордонної служби України, третя особа: Головне управління Пенсійного фонду України в Сумській області, в якій просить:
- визнати протиправною відмову Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо здійснення підготування та подання до органу, що призначає пенсію (Головного управління Пенсійного фонду України в Сумській області) необхідні документи для призначення ОСОБА_1 , пенсії за вислугу років, визначених Порядком подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсії відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" затвердженого Постановою Правління Пенсійного фонду України від 30.01.2007 року № 3-1 та Інструкцією про організацію роботи з оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" та з інших соціальних питань, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.09.2018 року № 760;
- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України підготувати та подати до органу, що призначає пенсію (Головне управління Пенсійного фонду України в Сумській області) необхідні для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років документи, визначених Порядком подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсії відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" затвердженого Постановою Правління Пенсійного фонду України від 30.01.2007 року № 3-1 та Інструкцією про організацію роботи з оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" та з інших соціальних питань, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.09.2018 року № 760.
В обгрунтування позовних вимог зазначив, що позивач перебував на військовій службі за контрактом на посаді начальника групи логістики відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " І категорії (тип А) в званні старшого прапорщика. Наказом начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.08.2020 року № 322-ОС "Про особовий склад" позивача звільнено з військової служби та виключно зі списків особового складу. Згідно витягу з наказу начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 11.08.2020 року № 322-ОС "Про особовий склад", вислуга років позивача на день звільнення становить: календарна 17 років 09 місяців 10 днів; пільгова 07 років 04 місяців 08 днів, а всього 25 років 01 місяць 18 днів. Оскільки вислуга років позивача в пільговому обчисленні на день звільнення дорівнює 25 років 01 місяць 10 днів, відповідно до статті 12, 17, 17-1 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", Постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 року № 393 "Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей", наявне право на призначення пенсії за вислугу років. У зв`язку з цим, він звернувся до Адміністрації Державної прикордонної служби України із заявою про організацію роботи з оформлення документів для призначення пенсії. Листом від 22.04.2021 року № 115/Р-3710-1688 відповідач повідомив, що ОСОБА_1 не має права на пенсію, оскільки його вислуга лише 17 років 09 місяців 10 днів, що не відповідає умовам призначення пенсії за вислугу років, встановлених пунктом "а" статті 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб". У відповідача відсутні правові підстави для надання доручення ІНФОРМАЦІЯ_2 про підготовку документів, необхідних для призначення пенсії за вислугу років на умовах, визначених статтею 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб". Позивач вважаючи таку відмову протиправною, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 позов задоволено.
Визнано протиправною відмову Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо здійснення підготовки та подання до Головного управління Пенсійного фонду України в Сумській області документів для призначення ОСОБА_1 , пенсії за вислугу років, визначених Порядком подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсії відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" затвердженого Постановою Правління Пенсійного фонду України від 30.01.2007 року № 3-1 та Інструкцією про організацію роботи з оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" та з інших соціальних питань, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.09.2018 року № 760.
Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 00034039) підготувати та подати до Головного управління Пенсійного фонду України в Сумській області необхідні для призначення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 виданий 22 січня 2001 року Конотопським МРВ УМВС України в Сумській області) пенсії за вислугу років документи, визначені Порядком подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсії відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" затвердженого Постановою Правління Пенсійного фонду України від 30.01.2007 року № 3-1 та Інструкцією про організацію роботи з оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" та з інших соціальних питань, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.09.2018 року № 760.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 виданий 22 січня 2001 року Конотопським МРВ УМВС України в Сумській області) за рахунок бюджетних асигнувань Адміністрації Державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 00034039) судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн.
Не погодившись з вказаним рішенням, відповідачем Адміністрацією Державної прикордонної служби України подано апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги, відповідач зазначає, що позивач звільнився з військової служби та його виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення 11 серпня 2020 року. Згідно ч. 1 ст. 1 Закону №2262 особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи, які мають право на пенсію за цим Законом, при наявності встановленої цим Законом вислуги на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони і в державній пожежній охороні, службі в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, в органах і підрозділах цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби України мають право на довічну пенсію за вислугу років. Пенсії військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, призначаються і виплачуються після звільнення їх зі служби (ч. 1 ст. 2 Закону №2262). Таким чином, необхідною умовою для подання до уповноваженого органу заяви про призначення пенсії є наявність у заявника права на пенсію згідно із Законом №2262. Відповідно до пункту а ст. 12 Закону №2262 пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби, у період з 1 жовтня 2017 року по 30 вересня 2018 року і на день звільнення мають вислугу 23 календарних роки та 6 місяців і більше. При цьому календарний рік - це рік, який особа фактично відпрацювала на займаній посаді. Відповідно до витягу з наказу начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 322-ОС від 11.08.2020 на дату виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини його загальна вислуга років становила 25 років 01 місяць 18 днів, з яких вислуга років на військовій службі у календарному обчисленні становить лише 17 років 09 місяців 10 днів, що не відповідає умовам призначення пенсії за вислугу років, встановленому пунктом "а" ст. 12 Закону №2262. Статтею 17-1 Закону №2262 визначено, що порядок обчислення вислуги років встановлюється Кабінетом Міністрів України. Так, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 врегульовано порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей. Разом з тим, проведений правовий аналіз положень Закону № 2262-ХІІ та Закону № 3668-VІ дає підстави для висновку про те, що законодавець розмежовує такі поняття як "вислуга років" та "календарна вислуга років". Посилався на те, що під час вирішення спірних правовідносин, слід застосовувати саме норми Закону № 2262 в поєднанні з нормами Закону № 3668-VІ. Тобто Закон № 2262 в редакції Закону № 3668-VІ, оскільки позивач був звільнений з військової служби 30.12.2013 року. А починаючи з 01 жовтня 2011 року і по теперішній час, обов`язковою умовою для призначення пенсії за вислугою років є наявність саме календарної вислуги років у мінімально визначеному законом розмірі. До календарної вислуги років зарахування стажу роботи у пільговому обчисленні законом не передбачено. Отже, до спірних правовідносин слід застосовувати норми Закону №2262-XII, а не норми підзаконного нормативно-правового акту постанови №393. Закон України № 2262-ХІІ не містить, а ні у статті 12, а ні у статті 17 жодної відсильної (банкетної) норми до інших актів законодавства, Постанова № 393 не може бути застосована до положень пункту "а" статті 12 Закону № 2262-ХІІ в редакції після 01 жовтня 2011 року. Вислуга років, зарахована на пільгових умовах (у кратному розмірі) відповідно до зазначеної постанови Кабінету Міністрів України впливає лише на розмір надбавки за вислугу років, яка враховується при призначенні пенсії, коли військовослужбовець набув такого права відповідно до Закону України №2262-ХІІ. Норми Постанови № 393 можуть застосовуватись лише в частині, яка не суперечить нормам Закону № 2262-ХІІ. Отже, з 01 жовтня 2011 року пільгове обчислення стажу для визначення права на пенсію за вислугу років не застосовується, однак має значення при визначенні відсотку розміру пенсії від грошового забезпечення (відповідно до ст. 13 Закону № 2262-ХІІ). Відповідно до пп. 1 розділу III наказу МВС № 760 уповноважений структурний підрозділ Адміністрації Держприкордонслужби приймає заяву про призначення пенсії та документи згідно з Порядком № 3-1 від особи, яка набула право на пенсію відповідно до Закону № 2262-ХІІ. Прийняття заяви про призначення пенсії від особи, яка не набула право на пенсію відповідно до Закону № 2262-ХІІ, ні порядком № 3-1, ні наказом МВС № 760 не передбачено. Таким чином, оскільки у позивача на день звільнення - 11.08.2020 не було 24 календарних років та 6 місяців і більше, відповідно до пункту "а" ст. 12 Закону № 2262-ХІІ (в редакції Закону № 3668-VІ), у Адміністрації Держприкордонслужби відсутні правові підстави для підготовки документів, необхідних для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років на умовах вказаних позивачем.
Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу, позивач просив залишити без змін рішення Сумського окружного адміністративного суду від 11.11.21 як обгрунтоване та законне. 
Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Матеріалами справи встановлено, що наказом начальника 5-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.08.2020 року № 322-ОС "Про особовий склад" ОСОБА_1 , звільненого з військової служби наказом від 10.07.2020, виключено зі списків особового складу.
Згідно витягу з наказу начальника 5-го прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 11.08.2020 року № 322-ОС Про особовий склад, вислуга років на день звільнення становить: календарна 17 років 09 місяців 10 днів; пільгова 07 років 04 місяців 08 днів, а всього 25 років 01 місяць 18 днів. 
Листом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 22.04.2021 року № 115/Р-3710-1688 повідомлено, що позивач не має права на пенсію, оскільки вислуга років (17 років 09 місяців 10 днів) не відповідає умовам призначення пенсії за вислугу років, встановлених пунктом "а" статті 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб", а тому у відповідача відсутні правові підстави для надання доручення Сумському прикордонному загону про підготовку документів, необхідних для призначення пенсії за вислугу років на умовах, визначених статтею 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб".
Вважаючи протиправною відмову Адміністрації Державної прикордонної служби України, позивач звернувся до суду.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами п.6 ч.1 ст.92 Конституції України основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення визначаються виключно законами України.
Спеціальним законом, який регулює правовідносини у сфері пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, є, зокрема Закон "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" № 2262-ХІІ (далі - Закон № 2262-ХІІ), яким визначено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Відповідно до п. "а" ст. 12 Закону №2262-XII пенсія за вислугу років призначається: а) особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у п. "б"-"д", "ж" ст. 1-2 цього Закону (крім осіб, зазначених у ч. 3 ст. 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби, зокрема, з 1 жовтня 2020 року або після цієї дати і на день звільнення мають вислугу 25 календарних років і більше. До календарної вислуги років зараховується також період, зазначений у частині другій статті 17 цього Закону.
Частиною другою статті 17 Закону №2262-XII визначено, що до вислуги років поліцейським, особам офіцерського складу, особам середнього, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України при призначенні пенсії на умовах цього Закону додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, а також в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.
Згідно зі статтею 17-1 Закону №2262-XII порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до підпункту "а" пункту 3 Постанови №393 до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці-час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції.
Так, ОСОБА_1 на момент звільнення не має календарної вислуги років для призначення пенсії, проте, в нього наявний відповідний пільговий стаж, відповідно до приписів пункту 2 Постанови №393.
Положеннями статті 17 Закону №2262-XII визначено види служби та періоди часу, які зараховуються до вислуги років для призначення пенсії, а статтею 17-1 Закону №2262-XII встановлено саме порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим законом. У свою чергу, вказаною нормою передбачено, що цей період та пільгові умови встановлюються саме Кабінетом Міністрів України.
Отже, Законом №2262-XII передбачені пільгові умови для призначення пенсій за вислугу років, які встановлюються урядом, шляхом прийняття підзаконних нормативно-правових актів.
Постановою №393 визначено, зокрема, порядок обчислення та призначення пенсій за вислугу років, зокрема, поліцейським. Вказана постанова є підзаконним нормативно-правовим актом, мета якого конкретизувати нормативне регулювання з метою вирішення питань, що виникають з приводу призначення пенсії за вислугу років, зокрема, і на пільгових умовах.
Таким чином, основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон №2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою №393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку.
Враховуючи вищевказані норми права, колегія суддів дійшла висновку про необхідність врахування приписів підзаконних нормативно-правових актів при обчисленні вислуги років для призначення пенсії.
Вказана позиція суду узгоджується із висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду вкладених у постанові від 27 червня 2018 року у справі №750/9775/16-а, та не вбачає підстав для відступу від даної позиції при розгляді даного спору.
Водночас Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у постанові від 03 березня 2021 року у справі 805/3923/18-а відступив від правових висновків, викладених, зокрема, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі №725/1959/17, від 27 березня 2018 року у справі №295/6301/17 і з метою приведення судової практики до єдиного тлумачення та застосування норм Закону №2262-XII у частині призначення пенсії за вислугу років, зробив висновок про те, що основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон №2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою №393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку.
Вказана позиція Верховного Суду також підтримана у постанові Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі №480/4241/18.
Частиною 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави для відступу від правовстановлюючої позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах.
Поряд із цим, посилання апелянта на окрему думку судді Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду Берзанюка Я.О. викладену під час розглдяу справи №480/4241/18 є безпідставними, оскільки приписами Кодексу адміністративного судочинства України не пердбачено при вирішенні справи враховувати окрему думку.
Колегією суддів встановлено, що у позивача наявні 17 років 09 місяців 10 днів вислуги у календарному обчисленні та у пільговому обчисленні - 07 років 04 місяців 08 днів, загалом 25 років 01 місяць 18 днів, а тому суд першої інстнації дійшов вірного висновку про достатність у ОСОБА_1 вислуги років для призначення пенсії за вислугу років відповідно до п. а ч. 1 ст.12 Закону № 2262-ХІІ.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процессуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України  залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 по справі № 480/4173/21  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		А.О. Бегунц	
Судді	   	С.С. Рєзнікова    Л.В. Курило   	
Повний текст постанови складено  21.02.2022 року