ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«24» січня 2022 року 
м. Харків
справа № 643/3035/21
провадження № 22ц/818/1628/22
 
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого -          Бурлака І.В., (суддя-доповідач),
суддів        -                         Котелевець А.В., Маміної О. В.,
за участю секретаря - Колосовської А. Р., 
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідачка –  ОСОБА_2 , представниця відповідачки – ОСОБА_3 ,
третя особа – Служба у справах дітей по Московському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу судді Московського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2021 року в складі судді Семенової Я.Ю.
 в с т а н о в и в:
У лютому 2021 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей по Московському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, про усунення перешкод у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною, який в подальшому уточнив.

У серпні 2021 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про забезпечення позову, яка мотивована тим, що відповідачка перешкоджає йому у спілкуванні з дитиною. Рекомендаційний висновок Департаменту служб у справах дітей  ОСОБА_2 не виконується. З сином він і надалі не бачиться. 

Просив до вирішення позову у справі № 643/3035/21 забезпечити позов, та встановити зустрічі батька ОСОБА_1 з сином ОСОБА_4 у наступному порядку: перша, третя субота місяця з 10-00 годин до 13-00 годин, друга неділя з 09-00 годин до 13-00 годин, четверта неділя місяця з 16-00 годин до 19-00 годин. Всі зустрічі провадити у присутності матері ОСОБА_2 .

Ухвалою судді Московського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову – залишено без задоволення.

Не погоджуючись з ухвалою судді Шараков І.О. подав апеляційну скаргу, яку в подальшому уточнив та просив ухвалу судді скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його заяву про забезпечення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував того, що дії відповідачки негативно впливають на дитину, яка перешкоджає йому у зустрічах з сином, та не виконує висновок служби у справах дітей щодо встановленого графіку зустрічей. 

Відзивів на апеляційну скаргу від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

В судове засідання учасники справи не з`явилися. Матеріали справи містять відомості про належне повідомлення учасників справи. 24 січня 2022 року електронною поштою до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи за його відсутністю. 

Заяв про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило. 

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вимог закону, обставин справи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутністю учасників справи.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали оскарження ухвали цивільної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу  ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, ухвалу судді – залишити без змін.

Ухвала судді суду першої інстанції мотивована тим, що застосування судом заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті без ухвалення судового рішення, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Матеріали оскарження ухвали свідчать про те, що в провадженні суду першої інстанції перебуває цивільна справа за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей по Московському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, про усунення перешкод у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною, який в подальшому уточнив та просив:

встановити факт здійснення ОСОБА_2 перешкод у вихованні та вільному спілкуванні ОСОБА_1 з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

усунути перешкоди у вихованні та вільному спілкуванні ОСОБА_1 з дитиною – ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом встановлення графіку зустрічей з ними наступним чином:
- у перехідний період, протягом 4 місяців, поки ОСОБА_4 звикне до ОСОБА_1 у понеділок, середу – з 15-00 години по 17-00 годину, суботу – з 13-00 години по 17-00 годину щотижня за місцем постійного проживання батька в присутності матері або відвідування дитячих майданчиків, гуляти, відвідувати інші дитячі заклади, де ОСОБА_1 буде приїжджати за місцем постійного проживання ОСОБА_4 і відвозити ОСОБА_4 за місцем постійного проживання;
- після закінчення перехідного періоду визначити необмежене спілкування засобами телефонного зв`язку батька, ОСОБА_1 з сином, ОСОБА_4 за згодою дитини та у зручний для неї час, що не передбачає безпосереднього фізичного спілкування між ним та дитиною;

- після перехідного періоду в перший та третій тиждень місяця, з суботи з 12-00 години по 12-00 годину неділі за місцем проживання батька з ночівкою ОСОБА_4 у ОСОБА_1 , де ОСОБА_1 забиратиме ОСОБА_4 за місцем постійного проживання, а забиратиме ОСОБА_4 – ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- проведення зустрічі з сином щотижня, у п`ятницю та середу – з 16-00 години по 18-00 годину;
- святкування дня народження сина спільно з обома батьками, в час та місці завчасно погодженому між ними, або зустріч сина з батьком перед днем народження сина чи після дня народження сина – з 13-00 години по 18-00 годину з можливістю проводити спілкування з сином за місцем проживання ОСОБА_1 без присутності матері, за попередньою домовленістю в телефонному режимі з матір`ю дитини, не порушуючи режиму дитини; 
- в інші дні, визначені за домовленістю сторін з можливістю забирати сина з дитячого садка, школи (якщо ОСОБА_4 буде ходити у дитячий садок);
- 50% часу канікулярного періоду, коли ОСОБА_4 буде навчатися в школі, проводити з батьком і мешкати за місцем проживання батька;

- 29 жовтня кожного року, на день народження батька або наступний день після дня народження ОСОБА_1 – з 12-00 години по 12-00 годину наступного дня з можливістю проводити спілкування з сином за місцем проживання ОСОБА_1 без присутності матері, за попередньою домовленістю в телефонному режимі з матір`ю дитини, не порушуючи режиму дитини, де ОСОБА_1 буде забиратиме ОСОБА_4 за місцем постійного проживання, а забиратиме ОСОБА_4 – ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- один день до Нового Року, з можливістю проводити спілкування за місцем проживання ОСОБА_1 з сином без присутності матері, за попередньою домовленістю в телефонному режимі з матір`ю дитини, не порушуючи режиму дитини, де ОСОБА_1 забиратиме ОСОБА_4 за місцем постійного проживання, а забиратиме ОСОБА_4 – ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- проведення зустрічі 4 січня з 16-00 години по 19-00 годину з сином за місцем проживання батька – день народження діда, де ОСОБА_1 забиратиме ОСОБА_4 за місцем постійного проживання, а забиратиме ОСОБА_4 – ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ;

- проведення зустрічі 7 лютого з 16-00 години по 19-00 годину з сином за місцем проживання батька – день народження баби, де ОСОБА_1 забиратиме ОСОБА_4 за місцем постійного проживання, а забиратиме ОСОБА_4 – ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ;

- 50% святкових та релігійних днів з можливістю проводити спілкування з сином за місцем проживання ОСОБА_1 без присутності матері, з ночівлею ОСОБА_4 у батька, де ОСОБА_1 забиратиме ОСОБА_4 за місцем постійного проживання, а забиратиме ОСОБА_4 – ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ; з 06 січня з 16-00 години по 07 січня 16-00 годину; за день до Великодня і на сам Великдень – з 16-00 години по 16-00 годину; з 8 травня з 16-00 години по 09 травня 18-00 годину; за день до свята Святої Тріїці з 16-00 години і на саме свято Святої Тріїці до 18-00 години; з 13 жовтня з 16-00 години по 14 жовтня до 16-00 години;
- стягнути витрати, пов`язані з оплатою судового збору з відповідача.

Ухвалою судді Московського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2021 року відкрито провадження у справі.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Статтею  13  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів забезпечення позову.

Відповідно до частини 1 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Згідно з частиною 2 статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з пунктами 2-4, 10 частини 1 статті 150 ЦПК України позов забезпечується, зокрема, забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчиняти певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; інші заходи у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною 3 статті 150 ЦПК України види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер і діють до виконання рішення суду, яким закінчується розгляд справи по суті. Зважаючи на це, суд при задоволенні позову не вправі скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни його виконання, за винятком випадків, коли потреба в забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились обставини, що зумовили його застосування.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Згідно із частиною 1 статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідно до статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі, способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Як вбачається з роз`яснень, що містяться у пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просила застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону, як підприємець.

Із пункту 6 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України вбачається, що особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. По суті забезпечення позову є встановлення судом обмежень суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених претензій позивача (заявника). Вжиття заходів забезпечення позову є правом суду, а не його обов`язком. Тому, при вирішенні питання щодо заяви про забезпечення позову суд враховує не лише доводи, викладені у відповідній заяві, а й інші наявні матеріали цивільної справи.
При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) вказано, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15 липня 2020 року у справі № 909/835/18 зазначено, що «…повинен бути наявним зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги. Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, і як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу».

Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).
Із уточненої позовної заяви вбачається, що ОСОБА_1 просив встановити факт здійснення ОСОБА_2 перешкод у вихованні та вільному спілкуванні ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та усунути перешкоди у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом встановлення йому графіку зустрічей з сином.

В заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 також просив встановити йому зустрічі з сином  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посилаючись на перешкоди, які чинить відповідачка.

Аналізуючи як вимоги позову, так і доводи заяви, слід зазначити, що позовні вимоги аналогічні доводам заяви про забезпечення позову. Їхня тотожність полягає у усуненні перешкод у спілкуванні з дитиною шляхом встановлення графіку зустрічей з сином, які заявлені як в позові, так і в заяві. Позов не може бути забезпечено таким способом, що фактично підміняє собою рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті.

Таким чином, обраний ОСОБА_1 вид забезпечення позову шляхом встановлення йому зустрічей з сином є тотожним заявленим ним позовним вимогам про усунення перешкод у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною, що відповідно до положень частини 10 статті 150 ЦПК України є недопустимим, оскільки при розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не вирішуються матеріально-правові вимоги.
Застосування судом таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

А відтак, виходячи з аналізу положень частини 10 статті 150 ЦПК України, в контексті обраного ОСОБА_1 способу захисту свого права та виду забезпечення позову, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про те, що обраний позивачем спосіб забезпечення позову є підміною рішення суду та у разі задоволення заяви про забезпечення позову в обраний заявником спосіб останнім буде досягнуто мети позовних вимог про встановлення факту здійснення ОСОБА_2 перешкод у вихованні та вільному спілкуванні ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та усунення перешкод у вихованні та вільному спілкуванні ОСОБА_1 з дитиною – ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом встановлення графіку зустрічей, тобто без вирішення спору по суті, таким, що відповідає обставинам справи та вимогам закону.
Доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а стосуються переоцінки доказів.

Постановляючи ухвалу, суд першої інстанції у відповідності до принципів розумності, співмірності, норм процесуального права та правильно застосувавши норми матеріального права, обґрунтовано відмовив у задоволені заяви про забезпечення позову, у зв`язку з чим на підставі статті 375 ЦПК України апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржувана ухвала - без змін.

Питання щодо стягнення судового збору за подачу апеляційної скарги на цій стадії не вирішується, оскільки розглядається лише процесуальне питання, а не вирішується справа по суті.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.375, ст. 381-384, 389 ЦПК України 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – залишити без задоволення.
Ухвалу судді Московського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2021 року – залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий                                                            І.В. Бурлака

Судді                                                                 А.В. Котелевець

                                                                       О. В. Маміна

Повний текст постанови складено 24 січня 2022 року.