ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 січня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3011/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі – Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:
від позивача: Івахненко Д.В.
від відповідача: Лупу С.С., Вінчковський В.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі  
апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2” 
на ухвалу господарського суду Одеської області від 26.11.2021, суддя в І інстанції Шаратов Ю.А, повний текст якої складено 01.12.2021 в м. Одесі
у справі № 916/3011/21
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Директорія Затишку”                     до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2” 
про ліквідацію об`єднання співвласників багатоквартирного будинку

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Директорія Затишку” (далі – ТОВ “Директорія Затишку”) звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2” (далі - ОСББ), в якому просило:
-  припинити Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2” в результаті ліквідації;
- призначити ліквідаційну комісію з припинення Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2”, голову ліквідаційної комісії та встановити порядку і строк заявлення кредиторами своїх вимог до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2”.
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що при прийнятті рішення про створення ОСББ на установчих зборах проведених 30.11.2019 року були допущені порушення із підрахунку голосів, які не можна усунути, що призвело до порушення права власності позивача, як співвласника багатоквартирного будинку, оскільки ОСББ створене всупереч волевиявлення співвласників (кількістю голосів співвласників меншим ніж передбачено ч. 9 ст. 6 Закону України «Про Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку») не має права законно здійснювати функції, що забезпечують реалізацію прав позивача, як співвласника, на володіння та користування спільним майном співвласників.  
Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.11.2021 задоволено клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.  Призначено у справі № 916/3011/21 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, на вирішення якої поставлено наступні питання:
1) Чи є приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1 вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?
2) Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1 у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?
3) Чи є приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2 вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?
4) Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2 у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ? 
На час проведення судової будівельно-технічної експертизи провадження у справі № 916/3011/21 зупинено.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, ОСББ “Гагарінське плато 5/2” звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначену ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.
Скаржник вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду, викладені в оскаржуваній ухвалі, не відповідають встановленим обставинам справи.
В обґрунтуванням вимог апеляційної скарги скаржник вказує те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», які не підлягають застосуванню при проведенні установчих зборів ОСББ, та не застосовано норми статті 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», які повинні застосовуватись при розгляді даної справи.
Висновок суду першої інстанції, викладений в оскаржуваній ухвалі, що позов заявлено з підстав відсутності кворуму для проведення установчих зборів, не відповідає встановленим обставинам справи, оскільки з матеріалів справи вбачається, що позов заявлено з підстав неприйняття рішення про створення ОСББ більше половиною загальної кількості усіх співвласників.
Суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою заперечення ОСББ «Гагарінське плато 5/2» проти проведення вказаної експертизи про те, що з`ясування фактичної площі паркінгу, який не є нежитловим приміщенням у  розумінні Законів України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» та «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», не направлено на з`ясування обставин, що мають значення для справи, а тому клопотання позивача є безпідставним та необґрунтованим, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для його задоволення.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржувану ухвалу місцевого суду залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою.
Позивач вважає, шо оскаржувана ухвала господарського суду Одеської області постановлена з додержанням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, а також суд першої інстанції прийняв правильне, законне та обґрунтоване рішення по справі, яким задовольнив клопотання позивача про призначення судової будівельно - технічної експертизи, у зв`язку з тим що величина площі 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу входить до предмету доказування по цій справі, тому для прийняття судом законного та обґрунтованого рішення по справі необхідне проведення судової будівельно - технічної експертизи, в результаті якої буде отримано висновок експерта, який підтвердить чи спростує обставини про допущені при створенні ОСББ порушення, які не можна усунути.
Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до господарського суду з даним позовом про припинення Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2” в результаті ліквідації та призначення ліквідаційної комісії з припинення Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2”, голови ліквідаційної комісії, встановлення порядку і строку заявлення кредиторами своїх вимог до ОСББ позивач вказував те, що при прийнятті рішення про створення ОСББ на установчих зборах проведених 30.11.2019 року були допущені порушення із підрахунку голосів, які не можна усунути, що призвело до порушення права власності позивача, як співвласника багатоквартирного будинку, оскільки ОСББ створене всупереч волевиявлення співвласників (кількістю голосів співвласників меншим ніж передбачено ч. 9 ст. 6 Закону України «Про Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку») не має права законно здійснювати функції, що забезпечують реалізацію прав позивача, як співвласника, на володіння та користування спільним майном співвласників.  
Посилаючись на вказані обставини та приписи чинного законодавства позивач просив задовольнити позов.
Наведені позивачем у позовній заяві обставини підтверджуються матеріалами справи і відповідач вказаних обставин не спростував. 
Задовольняючи клопотання позивача та призначаючи у справі судову будівельно-технічну експертизу місцевий господарський суд керувався приписами ст. ст. 98, 99, 100 ГПК України та після вивчення обставин справи виходив із того, що оскільки позов заявлено з підстав відсутності кворуму для проведення установчих зборів, а відповідно до частини шостої статті 10 Закону України “Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку” від 14.05.2015 № 417-VIII повноважність прийняття рішення загальних зборів співвласників залежить від загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, з`ясування цих обставин входить до предмету доказування у цій справі.
Колегія суддів погоджується з правомірним та обґрунтованим висновком місцевого суду про наявність підстав для задоволення клопотання позивача та призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.
ТОВ “Директорія Затишку” у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи наголошувало на тому, що 30.11.2019 для створення об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: Одеська область, м. Одеса, Гагарінське плато, будинок 5/2, були скликані та проведені установчі збори, рішення яких оформлені протоколом від 16.12.2019. Результати голосування про створення об`єднання та по інших питаннях порядку денного установчих зборів відображені в протоколі.
За твердженням позивача, ініціаторами установчих зборів ОСББ було визначено та зафіксовано в протоколі установчих зборів невірну величину загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку. Тому, на думку заявника, при фіксації результатів голосування співвласників за рішення про створення ОСББ в протоколі було визначено невірну кількість голосів “за”, що, в свою чергу, в порушення ч. ч. 7, 9 ст. 6 Закону “Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку” призвело до фіксації в протоколі не існуючого факту створення ОСББ (реальних 44,73% голосів співвласників для такого рішення (факту) не вистачало), який в подальшому став підставою для державної реєстрації нествореної юридичної особи ОСББ 19.12.2019. Зазначені порушення, на думку позивача, є безумовною підставою для припинення юридичної особи ОСББ за приписами п. 2 ч. 1 ст. 110 ЦК України в результаті ліквідації через допущенні при його створенні порушення, які не можна усунути у теперішній час.
Позивач зазначав, що для фіксації факту створення ОСББ необхідна законодавчо передбачена кількість голосів “за” співвласників багатоквартирного будинку при фіксації результатів голосування за рішення про створення ОСББ. Для правильного визначення кількості голосів кожного співвласника під час голосування першочергово необхідно розрахувати площу всіх квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку. В даній справі за позовом ТОВ “Директорія Затишку” об`єктами, що підлягають експертному дослідженню є площа 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу, які є вбудованими нежитловими приміщеннями в багатоквартирному будинку за адресою місто Одеса, Гагарінське. плато, будинок 5/2. Визначення величини площі 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу є дослідженням на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, з метою надання висновку з питань, що є предметом судового розгляду.
Позивач наголошував, що відповідачем величина загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень була підрахована невірно, оскільки відповідач не врахував площу 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу, які є вбудованими нежитловими приміщеннями в багатоквартирному будинку за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, будинок 5/2, що суттєво змінює відсоток голосів “за” та впливає на результат події прийняття рішення про створення ОСББ. Саме невраховані відповідачем величини площі 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу є обставинами справи, що стосуються предмета позову та підлягають доказуванню, та підтверджують заявлені позовні вимоги і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
На думку позивача, величини площі 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу повинні бути підтверджені певними засобами доказування, а саме проведенням судової будівельно-технічної експертизи.
Позивач вважає, що проведення судової будівельно-технічної експертизи, в результаті якої буде отримано висновок експерта, що є належним та достовірним доказом, яким позивач в тому числі обґрунтовує свої позовні вимоги та які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: підтвердження чи спростування обставин щодо порушення підрахунку кількості голосів співвласників за рішення про створення ОСББ.
Відповідно  до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)
Частиною 1 ст. 99 ГПК України передбачено призначення господарським судом експертизи за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно з ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
За правилами ст. ст. 76, 77 ГПК України  належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Отже, саме суд вирішує які докази входять в предмет доказування у справі; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Тому, правом  встановити доцільність призначення судової експертизи і визначити коло питань (з урахуванням питань, запропонованих учасниками справи), які мають бути роз`яснені судовим експертом, діючим законодавством наділений суд.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених ч. 1 ст. 234 ГПК України, зазначаються, згідно ст. 100 ГПК України, зокрема, підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 234 ГПК України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.
Згідно пункту 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 одним з основних видів (підвидів) експертиз є будівельно-технічна експертиза, яка включає дослідження, зокрема, визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.
Положеннями статті 6 Закону України «Про Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» передбачено, що об`єднання може бути створено лише власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (багатоквартирних будинках). Установчі збори об`єднання у новозбудованих багатоквартирних будинках можуть бути проведені після державної реєстрації права власності на більше половини квартир та нежитлових приміщень у такому будинку.
Для створення об`єднання скликаються установчі збори.
Кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку.
Якщо одна особа є власником квартир (квартири) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить більш як 50 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, кожний співвласник на установчих зборах має один голос незалежно від кількості та площі квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності.
Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників.
Враховуючи, що визначення величини загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень в багатоквартирному будинку за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, будинок 5/2, на момент проведення установчих зборів про створення ОСББ потребує спеціальних знань, колегія суддів вважає, що до проведення призначеної у справі судової експертизи спір сторін по суті вирішений бути не може, оскільки встановлення величини загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень в багатоквартирному будинку входить до предмета доказування у цій справі. За таких обставин, існує дійсна потреба у спеціальних знаннях і у даному випадку висновок судових експертів з відповідних питань не може бути замінений іншими належними засобами доказування.
Оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до експертної установи, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії, що зумовлює зупинення провадження у справі.
Викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача колегія суддів не бере до уваги з огляду на таке.
Закон України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» від 14.05.2015 № 417-VIII визначає особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, регулює правові, організаційні та економічні відносини, пов`язані з реалізацією прав та виконанням обов`язків співвласників багатоквартирного будинку щодо його утримання та управління.
При цьому, частиною 1 статті 10 Закону України № 417-VIII передбачено, що співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків.
Законом України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" від 29.11.2001 року № 2866-III визначено правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов`язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку.
Отже, враховуючи зазначене, колегія суддів зауважує, що у даному випадку  слід  застосовувати положення Закону України № 2866-ІІІ, оскільки оспорюються рішення установчих зборів про створення ОСББ. Разом з тим, посилання місцевого суду на приписи Закону України № 417-VIII не вплинуло на правильність вирішення питання щодо доцільності призначення у справі судової експертизи.
Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу, оскільки стосуються вирішення даного спору по суті  та з урахуванням всіх обставин даної справи не впливають на правильність вирішення питання щодо призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі.
З огляду на викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не припустився порушення або неправильного застосування норм процесуального права, отже, оскаржувана ухвала про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі скасуванню або зміні не підлягає. 
Враховуючи, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку  ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 2270 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 253, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу господарського суду Одеської області від 26 листопада 2021 у справі                № 916/3011/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Гагарінське плато 5/2” - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає 
Повна постанова складена 21.01.2022р.

Головуючий  суддя:                                                           Бєляновський В.В.

Судді:                                                                          Богатир К.В.

                                                                                   Філінюк І.Г.