Номер провадження: 22-ц/813/1174/22 
Номер справи місцевого суду: 500/105/18
Головуючий у першій інстанції Швець В. М.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2022 року                                                                  м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М., 
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., 
за участю секретаря судового засідання: Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 січня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про повернення коштів, -
ВСТАНОВИВ:
У січні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області до ОСОБА_1 із позовом про стягнення коштів в сумі 152 156 грн. 95 коп.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 20 листопада 2015 року позивач надала відповідачу довіреність на отримання належних їй коштів з банківського валютного рахунку №  НОМЕР_1 в АТ «Райффайзен Банк Аваль» в період перебування позивача за кордоном.
З грудня 2015 року по травень 2016 року відповідач зняла з рахунку позивача в банку кошти в сумі 5395 доларів США, що станом на день подання позову еквівалентно 152 156,95 грн.
В жовтні 2016 року позивач повернулась до України та звернулась до відповідача з вимогою повернути кошти, проте відповідач кошти не повернула. 20 грудня 2017 позивач направила на ім`я відповідача претензію з вимогою повернути кошти у повному розмірі в семиденний термін з часу отримання претензії, яка отримана відповідачем 23 грудня 2017 року.
За таких обставин позивач була вимушена звернутися до суду та просила суд стягнути з відповідача на її користь суму отриманих відповідачем коштів, а саме 152 156 грн. 95 коп.
Заочним рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 січня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 151 187 грн. 72 коп. та 1511 грн. 88 коп. витрат на оплату судового збору, а разом, 152 699 грн. 60 коп. В інший частині у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 липня 2019 року залишено без задоволення заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення.
Не погоджуючись із таким заочним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить заочне рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 січня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ч. 5 ст. 130 ЦПК України вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.
Будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи на 14-00 г. 08.02.2022 року, представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Волкогонов О.К. в судове засідання не з`явився, надіславши до Одеського апеляційного суду електронною поштою заяву без електронного підпису, в якій просив відкласти розгляд справи в апеляційному порядку, посилаючись на те, що він перебуває на самоізоляції через контакт з хворою на коронавірус особою. Також у заяві зазначено про погане самопочуття ОСОБА_1 , яка буде проходити тест на захворювання коронавірусом.
Присутня в судовому засідання позивач ОСОБА_2 пояснила, що вона працює коком на суднах іноземних компаній і в Україні не перебуває постійно, а дана справа розглядається в судах понад розумний строк, вважала за можливе проводити подальший розгляд справи за наявними матеріалами у відсутність відповідача та її представника.
Колегія суддів вбачає, що справа перебуває в судах з січня 2018 року, а в суді апеляційної інстанції з жовтня 2019 року, тобто понад розумний строк.
Надаючи заяву про відкладення розгляду справи в апеляційному порядку та вказуючи про перебування на самоізоляції, у зв`язку з контактом з особою, хворою на коронавірус, адвокат разом з тим не зазначає анкетні дані цієї особи для її ідентифікації апеляційним судом та не додає до заяви документальне підтвердження, що ця особа дійсно хворіє (позитивний тест на коронавірус з датою його проходження) або, принаймні, хворіла на коронавірус у максимально наближений період часу, на який призначено розгляд справи в апеляційному порядку - 08.02.2022 року.
Враховуючи наведене, не явка належним чином повідомленого представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Волкогонова О.К. з причин, які наведені ним у заяві, направленої до Одеського апеляційного суду через електронну пошту без підписання заяви електронним підписом, не можуть бути визнані поважними.
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Всім зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Задовольняючи позов, стягуючи з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 151 187 грн. 72 коп. та відмовляючи в інший частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:
-позивач довела факт отримання з її рахунку грошових коштів відповідачем у розмірі 5 395 доларів США;
-відповідач документально не довела факт передачі позивачу або іншим особам за дорученням позивача грошових коштів у розмірі 5 395 доларів США, які отримані нею з рахунку, належному позивачу, за довіреністю останньої;
-різниця у розмірі стягнутої судом суми та суми, яка була заявлена позивачем до стягнення, утворилась через зміну курсу НБУ гривні до долару США.
Проте повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна.
Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:
- 20 листопада 2015 року ОСОБА_2 надала відповідачу ОСОБА_1 довіреність на зняття належних їй коштів з банківського валютного рахунку № НОМЕР_1 в Банку, перерахування з рахунку грошових коштів, отримання довідок про стан рахунку, проводити всі операції по рахунку строком до 20 листопада 2018 року (а. с. 7);
- за період з 1 листопада 2015 року по 22 травня 2016 року відповідач зняла з рахунку позивача в Банку 5 395 доларів США, що підтверджується випискою по рахунку Банку від 20 грудня 2017 року (а. с. 8, 9).
-на вимогу ОСОБА_2 до ОСОБА_1 від 20.12.2017 року про повернення грошових коштів у розмірі 5 395 доларів СІЛА протягом 7 днів з часу отримання вимоги, яку ОСОБА_1 отримала 22.12.2017 року, остання не відреагувала і грошові кошти не повернула (а. с. 13,15);
-згідно з висновком ВКП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області від 15.11.2017 року, затвердженим начальником Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, ОСОБА_1 , будучи опитаною працівником поліції, не заперечувала, що вона дійсно за довіреністю, виданою їй ОСОБА_2 , отримала з рахунку ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 7 500 доларів США, але з отриманої суми вона на себе витратила лише 2000 доларів США, які вона згодна повернути (а. с. 26).
Колегія суддів виходить з наступного.
Зі змісту довіреності 262012883519001 від 20.11.2015 року вбачається, що ОСОБА_2 в силу статті 237 ЦК України уповноважила ОСОБА_1 здійснювати по відкритому на ім`я ОСОБА_2 рахунку № НОМЕР_1 в АТ «Райффайзен Банк Аваль» наступні операції: зняття з рахунку грошових коштів, перерахування з рахунку грошових коштів; отримання довідок про стан рахунку, всі операції по рахунку. Довіреність видана без права передовіри до 20.11.2018 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.
Згідно з ч. 1 ст. 238 ЦК України представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.
Відповідно до ч. 3 ст. 244 ЦК України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.
Відповідно до ч. 1 ст. 1000 ЦК України, за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя.
У відповідності до ст.1003 ЦК України у договорі доручення або у виданій на підставі договору довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному. Дії, які належить вчинити повіреному мають бути правомірними, конкретними та здійсненними.
Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 1006 ЦК України, повірений зобов`язаний негайно передати довірителеві все одержане у зв`язку з виконанням доручення.
Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Зазначене положення кореспондується частиною 3 статтею 12 ЦПК України.
Встановивши, що позивач дійсно видала відповідачці довіреність, на підставі якої остання отримала з банківського рахунку позивача грошові кошти в доларах США, які не передала позивачці на її вимогу у розмірі 5 395 доларів США, а відповідач не довела належними і допустимими доказами факт передачі грошових коштів позивачу або іншій особі за дорученням позивача, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги про помилкове ототожнення судом першої інстанції довіреності з договором доручення і посилання судом в оскаржуваному заочному рішенні на норми глави 68 ЦК України, які регулюють правовідносини пов`язані з дорученням, не можуть бути взятими до уваги з огляду на таке.
За частиною 3 статті 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Згідно з частиною 1 статі 244 ЦК України представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.
Договір доручення і довіреність належать до добровільного представництва із фідуціарним характером, якому притаманні особливі особисті конфіденційні відносини між сторонами.
Довіреність - це акт для відображення представництва, а договір доручення передбачає зобов`язання із виконання певних дій повіреним на користь довірителя за його кошти. Оскільки за договором доручення дії вчиняються однією стороною від імені іншої, даний договір опосередковує відносини представництва, і на нього, окрім глави 68 ЦК України (ст.1000-1010) поширюються також відповідні положення глави 17 ЦК України (ст. ст. 237-243).
В свою чергу представництво пов`язане з виконанням представником певних дій (правочину) від імені другої сторони, яку вона представляє.
Як вже зазначалося, у довіреності від 20.11.2015 року ОСОБА_2 уповноважила ОСОБА_1 здійснювати по відкритому на ім`я ОСОБА_2 рахунку № НОМЕР_1 в АТ «Райффайзен Банк Аваль» наступні операції: зняття з рахунку грошових коштів; перерахування з рахунку грошових коштів; отримання довідок про стан рахунку, всі операції по рахунку.
Видачі довіреності передував усний договір між сторонами щодо вчинення дій, які передбачені довіреністю і які мають ознаки доручення.
При цьому здійснення інших дій, зокрема пов`язаних з розпорядженням отриманими грошовими коштами, ОСОБА_2 ОСОБА_1 не уповноважила.
Враховуючи встановлені у справі обставини і наведені обґрунтування, посилання в оскаржуваному заочному рішенні на норми глави 68 ЦК України, яка регулює правовідносини доручення, не є помилкою, що призвела до невірного встановлення.
Враховуючи наведене, висновок суду по суті заявлених вимог відповідає встановленим у справі обставинам і ґрунтується на законі.
Відносно доводів апеляційної скарги про неналежне повідомлення відповідача про розгляд справи колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 8 ст. 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.
Відповідно до ч. 11 ст. 128 ЦПК України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів справи, судові повістки, направлені на адресу зареєстрованого проживання відповідача про виклик в судові засідання на 03.07.2018 року на 10-00 г., на 28.09.2018 року на 09-00 г., на 19.11.2018 року 09-00 г., повернулися, що в розумінні ч. 8 ст. 128 ЦПК України не може вважатися належним повідомленням відповідача.
Розміщення судом оголошення на веб-сторінці Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області про виклик відповідача в судове засідання на 15.01.2019 року на 09-00 г. на веб-сторінці Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області в розумінні ч. 11 ст. 128 ЦПК України не може вважатися належним повідомленням відповідача, яка має зареєстроване місце проживання, яке є відомим суду.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Враховуючи встановлені обставини і приймаючи до уваги, що апелянт обґрунтував свою апеляційну скаргу доводом щодо її неналежного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення заявлених вимог в тому ж розмірі, що стягнув міськрайонний суд, який прийшов до вірного висновку, який не оскаржується позивачем, і ухвалення нового судового рішення пов`язано виключно з неналежним повідомленням відповідача про розгляд справи, що є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції з огляду на те, що апелянт послався на це в апеляційній скарзі. В решті вимог позов задоволенню не підлягає.
Таким чином апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог з відповідача на користь позивач підлягає стягненню судовий збір пропорційно задоволеним вимогам.
Оскільки в порядку апеляційного перегляду справи ухвалено нове судове рішення, яким з відповідача на користь позивача стягнуто 151 187 грн. 72 коп., то з відповідача на користь позивач слід стягнути судовий збір пропорційно задоволеним вимогам у розмірі 1 511 грн. 88 коп.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Заочне рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 січня 2019 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про повернення коштів - задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) 151 187 (сто п`ятдесят одну тисячу сто вісімдесят сім) гривень 72 коп.
В решті вимог - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) судовий збір у розмірі 1511 (одна тисяча п`ятсот одинадцять) гривень 87 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складений: 22 лютого 2022 року.

Головуючий                                                                 О.М. Таварткіладзе 

Судді:                                                                         А.П. Заїкін 

                                                                               С.О. Погорєлова