П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7485/21	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді           - Вербицької Н.В.,
суддів - Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог – ОСОБА_2 про скасування наказу Генерального прокурора № 129к від 06.09.2019 року, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 129к від 06.09.2019, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури.
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді керівника Кіровоградської обласної прокуратури.
- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на роботі у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 року, з урахуванням п. З розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ.
- стягнути з Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію витрат на правову допомогу, відповідно до договору про надання правової допомоги від 12.05.2021 року №68 у розмірі 25 000,00 грн. (двадцять п`ять тисяч гривень 00 копійок).
- допустити до негайного виконання рішення про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць. 
Позовна заява зареєстрована судом 06.05.2021 року.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що наказом Генерального прокурора № 129 к від 06.09.2019 року позивача звільнено з посади прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури з 10.09.2019 року на підставі п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за власним бажанням у зв`язку з виходом на пенсію. 
Позивач стверджує, що 05.09.2019 року був викликаний телефонограмою до Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України, де виконуючий обов`язки начальника департаменту озвучив про необхідність написання заяви про звільнення із займаної посади та органів прокуратури за власним бажанням ( в разі відмови від написання до прокурора будуть здійсненні заходи організаційного впливу з метою винайдення підстав для звільнення в дисциплінарному порядку). Позивач зазначив, що в нього було відсутнє добровільне бажання звільнятись з займаної посади та з органів прокуратури, а заяву про звільнення було складено, у зв`язку з тим, що посадові особи Генеральної прокуратури України висунули всім прокурорам областей, які були викликані, вимогу про написання заяв про звільнення з займаних посад за власним бажанням, мотивуючи це лише тією обставиною, що призначений новий Генеральний прокурор і вони виконують його вказівку. 
Видання оскаржуваного наказу у день подання позивачем заяви про звільнення, за відсутності будь-якого обґрунтування причин та необхідності такого звільнення до спливу 14 денного терміну, призвело не лише до порушення права позивача на відкликання заяви про звільнення та продовження трудового договору, а й фактично позбавило останнього взагалі можливості скористатися таким правом. 
Кіровоградська обласна прокуратура заперечувала проти задоволення позову, зазначаючи, що зважаючи на відсутність врегулювання Законом України "Про прокуратуру" питання звільнення прокурорів за власним бажанням, до спірних правовідносин застосовуються норми КЗпП. ОСОБА_1 06 вересня 2019 року подав заяву про звільнення його з органів прокуратури з 10 вересня 2019 року у зв`язку із виходом на пенсію. Звільнення позивача з органів прокуратури з дати, з якої він сам просив в заяві, відповідає приписам ст.38 КЗпП та відбулось з дотриманням норм чинного законодавства.
Офіс Генерального прокурора заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що  доводи ОСОБА_1 про порушення Генеральним прокурором процедура звільнення чи здійснення на позивача будь-якого тиску Генеральним прокурором є нічим не аргументованими твердженнями, які не підкріплюються жодними належними чи допустимими доказами. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 129к від 06.09.2019 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді керівника Кіровоградської обласної прокуратури.
Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1    833 772,32 грн.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури солідарно на користь ОСОБА_1 компенсацію витрат на правову допомогу, відповідно до договору про надання правової допомоги від 12.05.2021 року № 68 у розмірі 5000,00 грн (п`ять тисяч гривень 00 копійок).
Допущено рішення до негайного виконання в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 82 332,64 грн.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, Кіровоградська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просили рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.          
Зокрема, Офіс Генерального прокурора зазначив, що суд першої інстанції не врахував, що звільнення прокурора з посади за власним бажанням врегульовано ст.58 Закону № 1697-VII та безпідставно застосував до спірних правовідносин норми КЗпП. Судом першої інстанції також не надано належної оцінки тому факту, що позивачем подана заява про звільнення з адміністративної посади та з органів прокуратури за власним бажанням, у зв`язку із виходом на пенсію, що не потребує рекомендації Ради прокурорів України. Апелянт зазначив, що судом першої інстанції невірно обраховано суму середньоденної заробітної плати та, як наслідок, середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. 
Крім того, Офіс Генерального прокурора наголосив, що позивачем пропущено місячний строк звернення до суду з цим позовом.
Кіровоградська обласна прокуратура в апеляційній скарзі зазначила, що позивача звільнено з посади керівника прокуратури Кіровоградської області, а поновлення його в новоствореній Кіровоградській обласній прокуратурі, що суперечить приписам чинного законодавства.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке. 
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
ОСОБА_1 з 1989 року перебував на посадах в органах прокуратури.
03 лютого 2015 року наказом Генерального прокурора України № 81к ОСОБА_1 призначено прокурором Кіровоградської області строком на 5 років (а.с.6, 10, том 1).
06 вересня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_3 складено заяву про звільнення із займаної посади прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури з 10.09.2019 року за власним бажанням у зв`язку із виходом на пенсію за вислугою років     (п. 2 ч. 2 ст. 41, п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») (т.1 а.с.65).
У той же день, 06 вересня 2019 року наказом Генерального прокурора №129к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури з 10 вересня 2019 року у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням у зв`язку з виходом на пенсію (пункт 7 частини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») (т.1 а.с.11).
16 грудня 2020 року старшим слідчим першого відділу управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань Ковальчуком Ю., направлено запит голові Ради прокурорів України Місюрі М.М., в якому слідчий просив, зокрема, надати наступну інформацію:
чи надходили до Ради прокурорів України протягом вересня 2019 року заяви прокурорів Вінницької області Соколового В.П., Волинської області ОСОБА_4 , Донецької області Бондаренка Є.В., Житомирської області ОСОБА_5 , Запорізької області Романова В.П., Івано-Франківської області Стратюка О.М., Кіровоградської області Коваленка А.І., Луганської області Янка В.М., Львівської області Квятківського Ю.В., Одеської області Жученка О.Д., Полтавської області Чібісова Д.О., Рівненської області Подубинського Б.В., Сумської області Матвійчука В.А., Тернопільської області Перча В.О., Черкаської області Овчаренка С.А., Чернігівської області Комашка В.В. про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді керівника регіональної прокуратури (звільнення з посади прокурора області) за власним бажанням;
чи звертався Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г., його заступники чи інші посадові особи Генеральної прокуратури України протягом вересня 2019 року до Ради прокурорів України із клопотанням про розгляд заяв вищевказаних прокурорів про їх звільнення (припинення повноважень) з адміністративних посад;
чи надавалися Радою прокурорів України відповідно до вимог ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції станом на 01.01.2019) рекомендації Генеральному прокурору Рябошапці Р.Г. про звільнення із посад прокурорів Вінницької області ОСОБА_6 , Волинської області ОСОБА_4 , Донецької області ОСОБА_7 , Житомирської області ОСОБА_5 , Запорізької області ОСОБА_8 , Івано-Франківської області ОСОБА_9 , Кіровоградської області Коваленка А.І., Луганської області Янка В.М., Львівської області Квятківського Ю.В., Одеської області Жученка О.Д., Полтавської області ОСОБА_10 , Рівненської області ОСОБА_11 , Сумської області Матвійчука В.А., Тернопільської області ОСОБА_12 , Черкаської області Овчаренка С.А., Чернігівської області ОСОБА_13 ;
чи дотримано установлений порядок звільнення прокурора з адміністративної посади при звільненні із посад прокурорів Вінницької області ОСОБА_6 , Волинської області ОСОБА_4 , Донецької області ОСОБА_7 , Житомирської області ОСОБА_5 , Запорізької області ОСОБА_8 , Івано-Франківської області ОСОБА_9 , Кіровоградської області ОСОБА_1 , Луганської області ОСОБА_14 , Львівської області ОСОБА_15 , Одеської області ОСОБА_16 , Полтавської області ОСОБА_10 , Рівненської області ОСОБА_11 , Сумської області ОСОБА_17 , Тернопільської області ОСОБА_12 , Черкаської області ОСОБА_18 , Чернігівської області ОСОБА_13 . Якщо ні, то ким та які саме порушення вимог нормативно-правових актів, діючих на момент звільнення, допущені;
чи розглядалися на засіданнях Ради прокурорів України питання незаконного звільнення прокурорів із адміністративних посад у період з 29.08.2019 по 06.03.2020, якщо так, то які рішення прийняті за результатами розгляду;
чи зверталася Рада прокурорів України до Генерального прокурора із листами повідомленнями, клопотаннями тощо стосовно виявлення випадків порушення вимог діючого законодавства під час звільнення прокурорів з адміністративних посад, у тому числі стосовно вищевказаних прокурорів областей (а.с.72-75, том 1).
30 грудня 2020 року Радою прокурорів України надано відповідь на запит, в якій зазначено, що до Ради прокурорів України протягом вересня 2019 року заяви прокурорів Вінницької області Соколового В.П., Волинської області ОСОБА_4 , Донецької області ОСОБА_7 , Житомирської області ОСОБА_5 , Запорізької області Романова В.П., Івано-Франківської області Стратюка О.М., Кіровоградської області Коваленка А.І., Луганської області Янка В.М., Львівської області Квятківського Ю.В., Одеської області Жученка О.Д., Полтавської області Чібісова Д.О., Рівненської області Подубинського Б.В., Сумської області Матвійчука В.А., Тернопільської області Перча В.О., Черкаської області Овчаренка С.А., Чернігівської області Комашка В.В. не надходили. Генеральний прокурор звернувся 11.09.2019 року до Ради прокурорів України із зверненням щодо внесення рекомендацій про звільнення з адміністративних посад прокурорів Полтавської області ОСОБА_10 , та Чернігівської області ОСОБА_13 у зв`язку із достроковим припиненням повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням. Радою прокурорів України Генеральному прокурору за його зверненням внесено рекомендації на звільнення прокурорів Полтавської області ОСОБА_10 та Чернігівської області ОСОБА_13 . Питання внесення рекомендації Радою прокурорів України щодо звільнення інших прокурорів за списком не розглядалось. Надання роз`яснень щодо дотримання порядку звільнення прокурорів із займаних посад чи вимог нормативно-правових актів не відноситься до компетенції Ради прокурорів. На засіданнях Ради прокурорів у період з 29.08.2019 по 06.03.2020 питання незаконного звільнення прокурорів з адміністративних посад не розглядались. Рада прокурорів не зверталась до Генерального прокурора із листами, повідомленнями чи клопотаннями стосовно випадків порушення вимог діючого законодавства під час звільнення прокурорів з адміністративних посад, у тому числі стосовно вище вказаних прокурорів областей. Звернення про незаконність звільнення із адміністративних посад від вище вказаних прокурорів областей до Ради прокурорів не надходили (а.с.76-77, том 1).
15 квітня 2021 року старшим слідчим першого відділу управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань Ковальчуком Ю., направлено лист ОСОБА_1 , в якому, зокрема зазначено, що Генеральним прокурором Рябошапкою Р.Г. не дотримано вимоги закону і звільнення ОСОБА_1 проведено без попереднього отримання рекомендацій Ради прокурорів України. 
Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62020000000000653 встановлено факти порушення порядку звільнення, визначеного законом, що має ознаки незаконного звільнення працівника з роботи, захист від якого гарантується державою відповідно до положень ч. 5 ст. 43 Конституції України, що свідчити про грубе порушення законодавства про працю, у тому числі конституційних прав на працю ОСОБА_1 . Зважаючи на це, ОСОБА_1 є потерпілим у кримінальному провадженні, у зв`язку із чим, дотримуючись вимог ст. 55 КПК України, направлено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого у кримінальному провадженні (т.1 а.с.67-68).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі  належними та допустимими доказами не довели факт подання позивачем заяви про звільнення за власним бажанням та не спростували твердження останнього про подання ним цієї заяви без дійсного наміру достроково припинити повноваження на адміністративній посаді. Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій ст.2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на працю, а тому, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до         статті 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені         Конституцією    та законами України.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин від 01.01.2019 року).
Статтею 4 Закону № 1697-VII     встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються         Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена    статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
З матеріалів справи вбачається, що 06 вересня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. заяву про звільнення його із займаної адміністративної посади прокурора Кіровоградської області та з органів прокуратури з 10 вересня 2019 року у зв`язку із виходом на пенсію (т.1 а.с.65).
Нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури в наказі Генеральної прокуратури України від 06.09.2019 року № 129к визначено п.7 ч.1 ст.51 Закону, а саме подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням (т.1 а.с.66).
Позивач зазначає, що заяву про звільнення ним подано під тиском, з приводу чого ДБР  відкрило кримінальне провадження № 62020000000000653 від 13.08.2020 року, в якому ОСОБА_1 визнано потерпілим. Крім того, звільнення позивача відбулось без згоди Ради прокурорів України.
За приписами ст.10 Закону № 1697-VII,    у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать, зокрема, прокуратура області, яку очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.39 Закону № 1697-VII    адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах, зокрема,  є посади керівника регіональної прокуратури.
Так, статтею ст.41 № 1697-VII встановлений порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді.
Відповідно до ч.1 цієї статті (у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин), звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України, у тому числі, у зв`язку із поданням заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням.
Матеріалами справи підтверджено та не заперечується Офісом Генерального прокурора, що згода на звільнення з посади прокурора ОСОБА_1 . Радою прокурорів України не надавалась, у зв`язку із не надходженням до Ради прокурорів України відповідних звернень, ані від позивача, ані від  Генерального прокурора України. 
У постанові від 26.10.2016 у справі №6-1269цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору, суди повинні з`ясувати, зокрема, чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення.
Судом першої інстанції вірно не прийняти доводи відповідачів, що швидкоплинність задоволення заяви ОСОБА_1 та видання оскаржуваного наказу обумовлено тим, що позивач звільнився за власним бажанням у зв`язку із виходом на пенсію, та правомірно звернув увагу, що позивач отримує пенсію за вислугу років з 2006 року та до 10 вересня 2019 року не припиняв роботу в органах прокуратури.
З метою дослідження обставин, за яких відбулось звільнення позивача, апеляційним судоми витребувано наказ Прокуратури Кіровоградської області від 04.09.2019 року про відрядження ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України терміном на три календарні дні з 04.09.2019 року по 06.09.2019 року у зв`язку із службовою необхідністю.
Разом з тим, представник апелянта - Офісу Генерального прокурора не зміг пояснити в ході судового розгляду, в зв`язку з чим виникла службова необхідність відрядження позивача до Генеральної прокуратури, під час якого позивач подав заяву про звільнення за власним бажанням.
Судова колегія також знаходить обґрунтованими доводи позивача, що заява про звільнення 06 вересня 2019 року написана ним під тиском, що підтверджується фактом відкриття ДБР кримінального провадження № 62020000000000653 про протиправні дії колишнього Генерального прокурора ОСОБА_3 під час звільнення з посад прокурорів низки областей, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.
Як встановлено під час кримінального провадження № 62020000000000653, у вересні  2019 року окрім позивача, заяву на звільнення з посади вимушено написали прокурори й інших областей, зокрема, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Івано-Франківської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Одеської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Херсонської, Черкаської та Чернігівської областей, що додатково свідчить про обґрунтованість доводів позивача.    
Викладене додатково підтверджується наступним.
Колишній прокурор Волинської області ОСОБА_4 , звільнений з посади наказом Генерального прокурора України № 122к від 06.09.2019 року, з 10.09.2019 на підставі п. 7 ч. 1    ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»    за власним бажанням також звернувся до суду за захистом своїх прав та скасування наказу про звільнення (справа №  140/10965/21).
Підставою для видачі наказу про звільнення послужила подана ОСОБА_4  відповідна заява, яка була написана під тиском і погрозами керівництва Генеральної Прокуратури України. При цьому, достовірно знаючи про факт звільнення з посади прокурора Волинської області та органів прокуратури з 10.09.2019, включно до 16.09.2021 позивач був впевнений, що таке звільнення відбулося відповідно до законодавчо встановленої процедури, зокрема положень п.1    ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», якою визначено, що звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 ч. 1    ст. 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України на підставі подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням.
Колишній прокурор Харківської області Данильченко Ю.Б. також звернувся до суду з вимогами щодо скасування наказу Генерального прокурора №159к від 25 вересня 2019 року (справа № 520/5780/21). ОСОБА_19 зазначив, що тільки після того, як він був визнаний потерпілим по кримінальному провадженню №62020000000000653 від 13.08.2020, він вважав можливим захищати свої права. Крім того, ОСОБА_19 також обґрунтував поважність пропущення строку звернення з позовною заявою об`єктивними перешкодами та тиском з боку Генерального прокурора Рябошапки Р.Г.
Колишній прокурор Тернопільської області Перч В.О. також подав позовну заяву до суду про скасування наказу Генерального прокурора № 127к від 06.09.2019 року (справа № 600/5051/21-а), в якій зазначав про написання заяви під тиском та про побоювання перевірок з боку офісу Генерального прокурора України.
Викладене у сукупності підтверджує обставини здійснення тиску на прокурорів областей,  у тому числі ОСОБА_1 , з боку Генеральної прокуратури України, та як наслідок, відсутності волевиявлення позивача на написання заяви на звільнення з посади прокурора області за власним бажанням. 
Враховуючи викладене, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про протиправність наказу Генерального прокурора № 129к від 06.09.2019 року та рішення в частині його скасування.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених             законом, або з порушенням установленого    законом    порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення до спірних правовідносин підлягають застосуванню  окремі положення КЗпП України, які не регламентовані Законом України «Про прокуратуру».
У випадку незаконного звільнення працівника з роботи відповідно до ст.235 КЗпП України його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Поновлюючи позивача на посаді, суд першої інстанції невірно поновив його у новоствореній прокуратурі. На думку судової колегії, переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам    Закону України «Про прокуратуру».
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 по справі №811/952/15, від 11.02.2021 № 814/197/15.
На підставі викладеного, в зв`язку із помилковим застосуванням норм матеріального права, відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України, рішення суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді керівника Кіровоградської обласної прокуратури підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині постанови про поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора прокуратури Кіровоградської області.
Щодо розміру середньої заробітної плати, яка підлягає стягненню на користь позивача, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновленні на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд у постанові від 07.10.2020, що прийнята у справі № 826/25472/15 висловив правову позицію щодо застосування до спірних правовідносин при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабміну України від 08.02.1995 № 100.                 
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Крім того, відповідно до положень статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.
У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, передбачено, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Відтак, позивач підлягав поновленню на роботі з 11 вересня 2019 року і саме з цієї дати мав обчислюватися час його вимушеного прогулу. 
Натомість поновлюючи позивача на посаді у новоствореній прокуратурі, судом першої інстанції взагалі не зазначено дату, з якої ОСОБА_1 повинен бути поновлений, та при обрахунку кількості днів вимушеного прогулу помилково зазначено, що 06.09.2019 року було останнім днем роботи позивача. 
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові по справі № 280/6512/20 від 06 грудня 2021 року.
Щодо обчислення середньоденної заробітної плати позивача за липень - серпень 2019 року, судова колегія враховує, що згідно довідки Прокуратури Кіровоградської області № 18-137 вих19 та розрахункових листів за липень - серпень 2019 року, з урахуванням вимог Порядку № 100, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 2497, 12 (69 919,36:28) грн.
Кількість днів вимушеного прогулу позивача з 11 вересня 2019 року по 20 серпня 2021 року (останній робочий день перед 25.08.202 року) становить 488 дні та середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2019 року по 20 серпня 2021 року складає 1 218 594,56 (2 497, 12 х 488) грн, яка визначена без врахування податків та обов`язкових платежів.
Суд першої інстанції невірно обрахував середньоденну заробітну плату позивача та кількість днів вимушеного прогулу, в зв`язку з чим помилився при визначенні загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.
Крім того, враховуючи, що судова колегія дійшла висновку про помилковість рішення суду першої інстанції в частині визначення посади та органу, в якому позивач підлягає поновленню на роботі, до вимушеного прогулу підлягає зарахуванню період з 21.08.2021 по день ухвалення постанови апеляційного суду – 24.12.2021. Тобто, додатково вимушений прогул позивача складає 88 днів, а середній заробіток за час вимушеного прогулу – 219    746,56 (88 х 2    497,12) грн, який визначена без врахування податків та обов`язкових платежів.
Отже, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення по день поновлення позивача на посаді, з якої він був звільнений, складає 1    438    341,12 грн (1    218    594,56 + 219    746,56) з подальшим відрахуванням з цієї суми податків та обов`язкових платежів.
Також судова колегія враховує, що після звільнення позивач здійснював адвокатську діяльність на посаді директора Адвокатського об`єднання «Найтінгейлс Партнерс» та з квітня 2021 року отримував дохід щомісяця у розмірі 6    200 грн, а з грудня 2021 року – 6    500 грн. Отже, за період з квітня 2021 року по грудень 2021 року позивачу нараховано 56    100 грн сукупного доходу, яка в силу ст.235 КЗпП України підлягає відрахуванню із загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На підставі викладеного судова колегія вважає, що на користь позивача підлягає стягненню з Кіровоградської обласної прокуратури різниця в заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1    382    241,12 (1    438    341,12 – 56 100) грн з подальшим відрахуванням з цієї суми податків та обов`язкових платежів.
Суд першої інстанції, обраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, допустився арифметичної помилки та не з`ясував обставини виконання позивачем іншої роботи під час вимушеного прогулу, що стало підставою для невірного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Щодо поновлення позивачу строку звернення до суду, судова колегія враховує, що згідно штампу Укрпошти, яке міститься на конверті, в якому позовна заява надійшла до Одеського окружного адміністративного суду, ОСОБА_1 направив позовну заяву 09 жовтня 2019 року, тобто в межах строків, визначених ст.122 КАС України, однак позов із додатками помилково потрапив до Приморського районного суду м.Одеси, який в подальшому направив його до Одеського окружного адміністративного суду, що підтверджується відповідними поштовими конвертами (а.с.15-16). Наведені обставини не спростовані відповідачами, у зв`язку з чим у суду не було підстав для їх неврахування при поновленні позивачу строку звернення із даним позовом до суду. 
Крім того, колегія суддів враховує, що в апеляційних скаргах не містяться заперечення на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (т.1 а.с.248-249), якою Кіровоградській обласній прокуратурі відмовлено у клопотанні про залишення позову ОСОБА_1 без розгляду в зв`язку із пропуском строку. 
Відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та невірне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 320, 322, 325, 328,329 КАС України, колегія суддів

                                                            П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року – скасувати та ухвалити постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 129к від 06.09.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури.  
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіровоградської області та в органах прокуратури з 11 вересня 2019 року.
Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_20 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1    382    241,12 (один мільйон триста вісімдесят дві тисячі двісті сорок одну) грн з подальшим відрахуванням з цієї суми податків та обов`язкових платежів.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий:                                                                       Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                К.В.Кравченко