ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 листопада 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/4264/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Олефіренко Н.А., Юрко І.В.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі №280/4264/20 за позовом ОСОБА_1  до   ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) 8 прикордонного загону ( ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 )  про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,- 
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправною дію відповідача щодо зазначення у наказі начальника 8 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.06.2020 №430-ОС підставу звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом “а” (у зв`язку з закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”; 
- визнати підставу звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом “а” (у зв`язку з закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” невірною; 
- зобов`язати відповідача змінити підставу звільнення позивача з пункту “а” (у зв`язку з закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” - вказавши підставу звільнення з військової служби - згідно п.“б” частини шостої статті 26 (за станом здоров`я).
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року в задоволені позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії – рульового групи малих прикордонних катерів відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (тип В) відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” І категорії (тип Б), спеціальне звання – прапорщик.
05.03.2020 року позивач звернувся до командування ІНФОРМАЦІЯ_4 з рапортом, в якому просив звільнити його зі служби за станом здоров`я.
Бердянський прикордонний загін листом від 21.04.2020 №12-2626 повідомлено  позивача, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час. Зазначено, що Центральною військово-лікарською комісією Держаної прикордонної служби України 19 березня 2020 року затверджено свідоцтво про хворобу №69/154 від 28.02.2020 з висновком “Обмежено придатний до військової служби”. У зв`язку із зазначеним у листі, позивача повідомлено про відсутність підстав для звільнення за станом здоров`я (а.с.154).
20.05.2020 наказом начальника 8 прикордонного загону видано наказ №388-ОС “Про особовий склад” наказано припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби за підпунктом “а” (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації – протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану – до оголошення демобілізації) частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, без права носіння військової форми одягу, у запас – прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії – рульового групи малих прикордонних катерів відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (тип В) відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” І категорії (тип Б).
Також, 05.06.2020 начальником 8 прикордонного загону видано наказ №430-ОС “Про особовий склад”, яким наказано виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії – рульового групи малих прикордонних катерів відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (тип В) відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” І категорії (тип Б), звільненого з військової служби у запас за підпунктом “а” (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації – протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану – до оголошення демобілізації) частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, без права носіння військової форми одягу, у запас.
Позивач, не погодившись з правомірністю звільнення за підпунктом “а” (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації – протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану – до оголошення демобілізації) частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що командуванням Бердянського прикордонного загону було обґрунтовано вказано позивачу про неможливість його звільнення з військової служби за станом здоров`я, оскільки позивач не був у встановленому порядку визнаний непридатним до військової служби. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, ч. 1 ст. 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”  (далі Закон №2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Приписами ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до статті 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21 жовтня 1993 року №3543-XII, особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”). Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.
При цьому, Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Таким чином, враховуючи, що станом на сьогоднішній день в Україні діє особливий період, дострокове розірвання (припинення) контрактів про проходження військової служби та звільнення військовослужбовців здійснюється на підставі окремих положень Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Підпунктом “б” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Частиною 7 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Водночас, порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі - Положення).
Приписами п. 274 Положення визначено, що військовослужбовці, які визнані військово-лікарською комісією непридатними або обмежено придатними до військової служби, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я у місячний строк після отримання органом Держприкордонслужби, в якому вони проходять військову службу, відповідного висновку.
Відповідно до підпункту 275 Положення, після отримання органом Держприкордонслужби висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби документи щодо звільнення цього військовослужбовця з військової служби негайно оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.
Висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, що надійшов до органу Держприкордонслужби, невідкладно доводиться до відома військовослужбовця під розписку. Військовослужбовець письмово попереджається про звільнення з військової служби у місячний строк. Документи щодо звільнення такого військовослужбовця з військової служби оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.
Водночас, Розділом XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України врегульовано особливості проходження військової служби та деякі питання виконання військового обов`язку в особливий період.
Згідно пункту 305 Положення особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.
Відповідно до пункту 318 Положення під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 зазначеного Закону.
Згідно пункту 319 Положення військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї із зняттям з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров`я, а визнані непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров`я із зазначенням у наказі про звільнення про те, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку.
Звільнення з військової служби військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби із зняттям з військового обліку або непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 270 цього Положення.
Крім того,  нормами ч. 6 ст. 26 Закону №2232-XII визначено можливість звільнення з військової служби під час дії особливого періоду за станом здоров`я лише на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 12.12.2018 року у справі №822/520/16, який відповідно до вимог ч.5 ст 242 КАС України враховується судом при вирішення цієї справи.
Водночас, як вбачається з медичного висновку ВЛК ОСОБА_1 на підставі статей 46-в, 55-б, 64-в, 75-в графи ІІ додатку 5 до Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України визнаний - “Обмежено придатним до військової служби”.
При цьому, відповідно до пункту 1 розділу 11 Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 06.05.2009 №333, визначено, що ВЛК при винесенні постанови оцінює висновки лікарів за результатами медичного огляду в закладі охорони здоров`я Держприкордонслужби, документи особи, які характеризують стан її здоров`я, з інших закладів охорони здоров`я (результати обстежень, висновки лікарів і спеціалістів тощо) за наявності, які є додатковими матеріалами для встановлення діагнозу. У прийнятті постанови голова та члени ВЛК незалежні, у разі незгоди голови або членів комісії з думкою інших членів їх окрема думка заноситься до протоколу засідання ВЛК.
Пунктом 3 Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України передбачено, що при медичному огляді військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови такого змісту: 
2) непридатний: до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час (на воєнний час приймається постанова “Обмежено придатний до військової служби”);
4) обмежено придатний до військової служби: постанова приймається щодо військовослужбовців одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, у довільній формі зазначається, які види служби та роботи даній особі протипоказані.
Тобто, висновок про “непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час” та висновок про “обмежену придатність до військової служби” є різними висновками ВЛК, які тягнуть за собою різні наслідки.
Саме за наявності висновку ВЛК про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я під час дії особливого періоду.
Проте, позивачу висновок ВЛК про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час не надавався, доказів протилежного суду не надано.
В свою чергу, висновок ВЛК про обмежену придатність позивача до військової служби не наділяє командування військової частини правом прийняти рішення про звільнення позивача зі служби за п.2“б” частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (за станом здоров`я).   
Колегія суддів вважає неспроможними доводи позивача стосовно наявності підстав для його звільнення за пунктом 2 частини 6 статті 26 Закону №2232-XII (за станом здоров`я), оскільки  приписи ч. 6 ст. 26 Закону №2232-XI, стосується військовослужбовців, які проходять кадрову військову службу, водночас, позивач проходив військову службу за контрактом, порядок звільнення з якої врегульовано нормами ч.5 ст. 26 Закону №2232-XII.
Таким чином, враховуючи вищевикладене колегія суддів доходить висновку, що за відсутності відповідного висновку ВЛК про непридатність позивача до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, відповідачем обґрунтовано було зазначено в наказі підставу для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення не доводять протилежного, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
З урахуванням приведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засідання усіх обставин справи в їх сукупності.
Статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06 листопада 20202 року в адміністративній справі №280/4264/20 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко