П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/11066/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лавренчук О.В.   
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   

13 квітня 2022 року                                                                                                    м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, стягнення коштів, 

В С Т А Н О В И В :

В червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача в якому просив визнати протиправними дії, які полягають у зменшенні при нарахуванні належного розміру середнього заробітку та стягнути з відповідача залишок невиплаченого середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 207407,04 грн.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги  задовольнити.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.12.2019 року №297 ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу з 01.01.2020 року.
Однак, на день виключення зі списків особового складу, позивачу не була виплачена індексація грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 01.03.2018 року.
Вважаючи, що такі дії відповідача протиправними позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 28.04.2020 року у справі №240/1084/20 визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018, з встановленням для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) березень 2015 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 01.01.2020 по день фактичної виплати індексації.
На виконання вказаного судового рішення відповідачем 05.03.2021 року на картковий рахунок позивача було перераховано кошти в загальній сумі 14761,80 грн.
Вважаючи, що відповідач протиправно не виплатив йому середній заробіток в повному обсязі позивач звернувся до відповідача із письмовою вимогою щодо нарахування та виплати середнього заробітку на виконання рішення суду у справі №240/1084/20.
Військова частина НОМЕР_1 листом №350/249/520 повідомила позивача про те, що з урахуванням принципу розумності, справедливості та співмірності, Військова частина НОМЕР_1 вважає, що середній заробіток за час затримки має бути виплачений у розмірі, з урахуванням істотності в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку за період із 01.01.2020 по 15.12.2020 становить 8,1% (18289,31/226390,50х100%). Зазначає, що сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 8,1% розраховується наступним чином: 646,83 грн. (середньоденний заробіток)х8,1% = 52,39 грн. середньоденна сума відшкодування з урахуванням істотності частки: 52,39 грн. х 350 (днів затримки розрахунку) = 18337,63 грн.
Не погоджуючись з таким розрахунком суми середнього заробітку позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при розрахунку суми середнього заробітку правомірно застосовано істотність частки своєчасно невиплачених сум індексації в порівнянні із середнім заробітком.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацом третім пункту 3 Порядку №100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
За приписами пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки №249/205 від 22.03.2021 року розмір середньоденного грошового забезпечення позивача становить 646,83 грн.
Як вже зазначалось рішенням суду у справі №240/1084/20 визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018, з встановленням для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) березень 2015 року.
Зазначене рішення набрало законної сили 28.07.2020 року, однак індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 позивачу виплачено лише у грудні 2020 року.
Отже, тривалість затримки повного розрахунку з позивачем становила 350 календарних днів, що обраховується із 01.01.2020 по 16.12.2020.
Відтак, розмір середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні становить 226390,50 гривень (350 календарний день х 646,83 грн.).
Однак,  у порівнянні з виплачених із затримкою коштів в розмірі 18049,81 гривень, з відповідача не може бути стягнуто усю суму середнього заробітку за час затримки розрахунку в розмірі 226390,50 грн., адже така істотно перевищує розмір несвоєчасно виплачених сум.
Механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, встановлений ст. 117 КЗпП України, не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року в справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відтак, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні службовця незалежно від того, чи позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі чи частково.
У постанові від 30.10.2019 у справі № 806/2473/18 (адміністративне провадження № К/9901/2118/19) Верховний Суд сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Отже, істотність частки невиплаченої суми у порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку становить 8% (18049,81 гривень (сума індексації): 226390,50 гривень (сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичної виплати) = 0,0795.
На підставі вказаного, матеріалів справи, з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц, принципу справедливості та співмірності, колегія суддів приходить до висновків, що відповідачем при розрахунку суми середнього заробітку правомірно застосовано істотність частки своєчасно невиплачених сум індексації в порівнянні із середнім заробітком.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності у подібних правовідносинах викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №806/345/16, від 18.07.2018 у справі №825/325/16, від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі №6-39цс11.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.