ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 січня 2022 року
м. Київ
Справа № 661/2681/18
Провадження № 51-4505км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 червня 2021 року та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2021 року та на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018230070000889, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 18.04.2018 року о 17:00 год., знаходячись неподалік ринку «Сокіл» по вул. Горького в                     м. Нова Каховка Херсонської області, на грунті особистих неприязних стосунків, в ході раптово виниклої сварки умисно завдав один удар гайковим ключем в потилицю ОСОБА_8 , внаслідок чого останній впав на землю. Після цього він завдав йому не менше чотирьох ударів ногою в тулуб та в обличчя, заподіявши потерпілому як середньої тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я, так і легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 витрати на лікування в сумі 3 983 грн. та моральну шкоду в сумі 8 000 грн., а всього 11983 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 18 квітня 2018 року о 17:00 год, знаходячись неподалік ринку «Сокіл» по вул. Горького в м. Нова Каховка Херсонської області, на грунті особистих неприязних стосунків під час сварки умисно завдав один удар гайковим ключем в потилицю ОСОБА_8 , внаслідок якого останній впав на землю, після чого завдав йому декілька ударів ногою в тулуб та обличчя, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 17 червня  2021 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінено. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК  України  ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,  неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  
Посилається на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, й у ній всупереч вимогамст. 419 КПК України не надано належну оцінку доводам його апеляційної скарги та апеляційної скарги представника потерпілого щодо необґрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 122 КК України на             ч. 2 ст. 125 КК України. 
Стверджує, що суд апеляційної інстанції своє рішення належним чином не мотивував, а обмежився формальними переліченням доказів, на які посилався у вироку суд першої інстанції. Зазначає, що прокурор відповідно до вимог ст. 404 КПК України заявляв клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема допиту потерпілого, однак апеляційний суд повторно докази не дослідив. 
Окрім того вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно не звільнив  ОСОБА_7  від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та не закрив кримінальне провадження.
У касаційній скарзі захисник просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити відповідно до ч. 2 ст. 284 КПК України. Цивільний позов  ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди просить залишити без розгляду.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що на момент апеляційного розгляду кримінального провадження вже закінчилися строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, а тому суд апеляційної інстанції за наявності згоди ОСОБА_7 повинен був звільнити його від кримінальної відповідальності, а не від призначеного покарання. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокуратури частково, вказавши, що погоджується з правильністю кваліфікації дій ОСОБА_7 місцевим та апеляційним судами, однак вбачає, що апеляційний суд мав звільнити ОСОБА_7 саме від кримінальної відповідальності, а не від покарання, як про це йдеться в касаційній скарзі захисника, з урахуванням позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловлену у постанові від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18.
Захисник у поданій касаційній скарзі, а також в окремому клопотанні, просив розгляд кримінального провадження проводити без його участі та без участі його підзахисного. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною першою цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Також наводяться докази, що спростовують її доводи. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком, прокурор, представник потерпілого та сторона захисту подали апеляційні скарги.
В своїх скаргах прокурор та представник потерпілого вказували на те, що  суд першої інстанції дійшов до безпідставного висновку про перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 122 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України та ставили питання про скасування вироку місцевого суду й ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 просили визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Також просили відповідно до положень ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. 
Захисник у поданих змінах до апеляційної скарги просив вирок місцевого суду скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, залишив без задоволення апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, а апеляційну скаргу сторони захисту зі змінами задовольнив частково. 
При цьому апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, належним чином перевірив їх доводи щодо перекваліфікації дій  ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 122 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України та визнав їх безпідставними, вказавши, що стороною обвинувачення не здобуто належних доказів спричинення ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесних ушкоджень у виді переломів ребер. Апеляційний суд послався на висновок експерта № 1382 від 11 листопада 2020 року, яким встановлено, що на рентгенограмі потерпілого ОСОБА_8 № НОМЕР_1 від 18 квітня 2018 року не вбачається будь-яких переломів (т. 2 а.п.254-257).  
Також суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи своє рішення,  послався на показання лікаря-хірурга ЦМЛ м. Нова Каховка ОСОБА_9 , який зазначав, що тілесних ушкоджень у вигляді перелому 9 ребра праворуч та 8-9 ребер ліворуч у ОСОБА_8 виявлено не було. При огляді в судовому засіданні рентгенівського знімку № 39659 від 18 квітня 2018 року він також вказав на відсутність на ньому переломів ребер, а 18 квітня 2018 року під час огляду ОСОБА_8 у приймальному відділенні лікарні ним було встановлено діагноз: забій лівої половини грудної клітини, перелом 6 ребра під питанням. Потерпілого було направлено на рентген, про що він зазначив у амбулаторній карті. 
При цьому апеляційний суд зазначив, що висновок судово-медичної експертизи № 40 від 10 травня 2018 року, яким було встановлено ступінь тяжкості завданих                    ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, а саме виявлення у потерпілого перелому 9 ребра праворуч та 8-9 ребер ліворуч, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, спростовується показаннями експерта ОСОБА_10 , який проводив зазначену вище судово-медичну експертизу і в судовому засіданні вказав, що експертиза була проведена лише на відомостях з амбулаторної картки потерпілого, а рентгенівський знімок він не досліджував та не брав до уваги.  
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 1                   ст. 122 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки надані місцевому суду докази не підтверджували висунуте ОСОБА_7 обвинувачення в частині спричинення                  ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесних ушкоджень у вигляді переломів 9 ребра праворуч та 8-9 ребер ліворуч.
Посилання в касаційній скарзі на те, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора повторно не дослідив докази, зокрема не допитав потерпілого, не є обґрунтованими, оскільки перевіркою встановлено, що клопотання такого змісту прокурором не заявлялося ні в апеляційній скарзі                                 (т. 1 а.с. 286-289), ні під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції згідно з даними журналу судового засідання від 17 червня 2021 року (т. 2 а.с. 60-62) й технічного носія, на якому зафіксоване судове засіданні в суді апеляційної інстанції. 
Прокурором лише було заявлено клопотання про проведення у справі повторної комісійної судово-медичної експертизи, й в задоволенні цього клопотання було відмовлено апеляційним судом із наведенням відповідного обґрунтуванням у судовому рішенні (т.2 а.с. 56-57).
Разом з тим заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора та сторони захисту про те, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від призначеного покарання.
Надаючи оцінку доводам касаційних скарг прокурора та захисника про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до положень ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
Аналогічний трирічний строк давності притягнення особи до відповідальності був передбачений ст. 49 КК України й в редакції станом на час вчинення особою інкримінованого діяння. Зокрема, було зазначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.
За змістом ст. 129 КПК України  суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Тому у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України  та закриття кримінального провадження цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, однак натомість він може бути розглянутий в порядку цивільного судочинства.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого у нарадчій кімнаті при вирішенні справи по суті дійшов висновку про правильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України. 
Далі за клопотанням сторони захисту та згодою обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 5 ст. 74 КК України апеляційний суд звільнив засудженого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_7 саме від призначеного покарання, а не від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності у своєму рішенні посилається на Постанову Верховного Суду від 10 лютого 2021 року (справа №742/3937/19), яка не є повністю релевантною до цієї ситуації. 
За змістом указаної постанови в тому провадженні безпосередньо сам апеляційний суд здійснив перекваліфікацію дій винного шляхом зміни вироку місцевого суду за наслідками апеляційного провадження. 
В цьому ж кримінальному провадженні 26 лютого 2021 року Новокаховський міський суд Херсонської області, не погодившись із висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням за ч. 1 ст. 122 КК України, самостійно ухвалив вирок, яким визнав його винуватим та засудив за вчинення злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 125 КК України, й при цьому на час ухвалення вироку судом першої інстанції строк давності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, ще не минув.
Однак на час розгляду провадження в апеляційному порядку вже сплинули строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки на час ухвалення рішення апеляційним судом з моменту вчинення злочину, передбаченого               ч. 2 ст. 125 КК, вже минуло більше трьох років. При цьому стороною захисту було заявлене клопотання про звільнення підзахисного від кримінальної відповідальності, яке в судовому засіданні підтримав сам обвинувачений. 
Таким чином, враховуючи, що апеляційний суд за наслідками розгляду провадження по суті погодився з правильністю кваліфікації дій особи саме за ч. 2 ст. 125 КК України; переконався, що строки давності притягнення особи до відповідальності за вчинення цього злочину спливли; маючи усвідомлену згоду обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності, повинен був на підставі положень ст. 417 КПК України скасувати вирок місцевого суду, закрити кримінальне провадження та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. 
Вказане узгоджується також з позицією, яка викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18.
Однак, апеляційний суд неправильно застосував закон України по кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягав застосуванню, та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1                 ст. 438 КПК України є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Таким чином, як вирок суду першої інстанції, так і ухвала суду апеляційної інстанції, підлягають скасуванню через неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності  підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
За правилами ст. 440 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Зважаючи на те, що дії ОСОБА_7 були остаточно кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України; строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України вже спливли на час постановлення рішення апеляційним судом; ОСОБА_7 в ході апеляційного провадження не заперечував проти закриття кримінального провадження з цих підстав, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення цього злочину.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника задовольнити; оскаржені ухвалу апеляційного суду та вирок місцевого суду скасувати й звільнитиОСОБА_7  від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 440 КК України закрити, у зв`язку зі спливом строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_7 витрат на лікування та моральної шкоди потрібно залишити без розгляду. 
Залишення цивільного позову у кримінальному провадженні без розгляду не перешкоджає потерпілому звернутися з цим позовом до суду в порядку цивільного судочинства. 
Керуючись статтями  284, 434, 436–438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 червня 2021 року та вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, звільнивши  ОСОБА_7  від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 залишити без розгляду.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                     є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                         ОСОБА_3