П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  274/314/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Гурін Д.М. 
          Суддя-доповідач:  Граб Л.С. 

19 січня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сторчака В. Ю. 
за участю:секретаря судового засідання:  Москалюк Ю.П.,
позивача: ОСОБА_1 
представника позивача: Ясюнецького О.О.
представника відповідача:  Вітіва В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні та в режимі відеоконференції апеляційну скаргу  представника Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  25 червня 2021 року   у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області про  визнання протиправною бездіяльності, стягнення заробітної плати, 
В С Т А Н О В И В :
В січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до  суду з адміністративним позовом до Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області, в якому просила:
-визнати протиправною бездіяльність Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області, яка полягала у незбереженні та невиплаті ОСОБА_1  щомісячної середньої заробітної плати на період працевлаштування;
- стягнути з Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області на користь   ОСОБА_1 компенсацію у розмірі середньої заробітної плати у сумі 45865 грн. 09 коп., яку вона отримувала на виборній посаді сільського голови у Райгородоцькій сільській раді Бердичівського району Житомирської області, щомісяця з 20 листопада 2020 року на період працевлаштування, але протягом не більше шести місяців.
Рішенням Жимирського окружного адміністративного суду від  25 червня 2021 року позов задоволено частково:
-визнано протиправною бездіяльність Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 щомісячної середньої заробітної плати на період працевлаштування;
-зобов`язано Райгородоцьку сільську раду Бердичівського району Житомирської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату у відповідності до частини 2 статті 33 Закону України від 11 липня 2002 року №93-IV "Про статус депутатів місцевих рад" з 20 листопада 2020 року та на період працевлаштування, але не більше шести місяців.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.
Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася, що у відповідності до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити. В свою чергу, позивач та її представник заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги і просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що з 17.04.2006 року ОСОБА_1 працювала на посадці спеціаліста ІІ категорії землевпорядником Буряківської сільської ради Бердичівського району Житомирської області, з якої була звільнена в зв`язку з обранням 12.11.2010 на посаду секретаря Буряківської сільської ради Бердичівського району Житомирської області. 
12.11.2015 позивача обрано на посаду голови Буряківської сільської ради Бердичівського району Житомирської області, з якої остання була звільнена 20.11.2020 у зв`язку з закінченням строку повноважень Буряківського сільського голови згідно п.1 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування", що також підтверджується відповідним записом в трудовій книжці серії НОМЕР_1 .
В цей же день, 20 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області із заявою про виплату їй розміру середньої заробітної плати на період працевлаштування в порядку ч.2 ст.33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад".
За результатами розгляду заяви, сільський голова Райгородської сільської ради  М.Самчик повідомив  позивача, що питання вказаної виплати включено в порядок денний другої сесії Райгородської сільської ради, що відбулася 07.12.2020. По результатах розгляду питання та голосування, рішення про виплату середньої заробітної плати не прийнято. 
18 грудня 2020 року ОСОБА_1 повторно звернулася до відповідача із заявою в якій просила виплатити їй розмір середньої заробітної плати на період працевлаштування. Крім того вказала, що питання по якому вона звертається вирішується не  сесією сільської ради.  
На вказану заяву ОСОБА_2  надано відповідь у формі листа від 6 січня 2021 року №9, в якому зазначено, що сільський голова є розпорядником бюджетних коштів та використовує їх за призначенням, визначеним радою, а тому ним видано розпорядження щодо виплати ОСОБА_1 коштів, яке винесене на розгляд і затвердження 5 сесії сільської ради, яка відбудеться 29 грудня 2020 року. 
Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернулася до суду із даним позовом.
Приймаючи рішення в оскаржуваній частині, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав  для їх задоволення.  
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного. 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначає Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року №280/97-ВР (далі Закон №280/97-ВР).
За змістом частини четвертої статті 51 Закону №280/97-ВР до складу виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради входить за посадою секретар відповідної ради.
Очолює виконавчий комітет сільської, селищної, міської ради відповідно сільський, селищний, міський голова, районної у місті ради - голова відповідної ради.  Частиною п`ятою статті 12 вказаного Закону визначено, що на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.
За приписами частини першої статті 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" у разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді, на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства. Обраний на виборну посаду у відповідній раді, на якій він працює на постійній основі, депутат місцевої ради, який перебуває на службі у військових формуваннях чи правоохоронних органах держави, прикомандировується до місцевої ради із залишенням на цій службі. З працівником, якого прийнято на роботу (посаду), що її виконував (займав) депутат місцевої ради, укладається строковий трудовий договір; цей договір розривається у разі повернення депутата місцевої ради на роботу, але не пізніш як через три місяці після припинення повноважень депутата місцевої ради.
Відповідно до частини другої статті 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді. Час, коли колишній депутат тимчасово не працював у зв`язку з неможливістю надання йому попередньої або рівноцінної роботи (посади) безпосередньо після закінчення строку його повноважень, зараховується, але не більше шести місяців, до страхового стажу і стажу роботи (служби) за спеціальністю, за якою депутат працював до обрання у місцеву раду, де він виконував свої обов`язки на постійній основі.
Тобто, законодавством гарантується право особи на надання, після закінчення її повноважень за виборною посадою, попередньої роботи (посади). В той же час, це право може бути реалізовано за умови наявності посади, або іншої рівноцінної посади.
У свою чергу, гарантії для працівників, обраних на виборні посади, також встановлені статтею 118 КЗпП України, згідно якої працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Аналіз наведених положень чинного законодавства України дає підстави для висновку, що законодавством гарантується право депутата місцевої ради на надання йому, після закінчення його повноважень за виборною посадою, попередньої або рівноцінної роботи (посади), а за її відсутності - збереження за ним середньої заробітної плати на строк не більше шести місяців або до дня його працевлаштування.
Отже, саме перебування у трудових відносинах безпосередньо до обрання на виборну посаду і є підставою для реалізації гарантій передбачених статтею 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад".
При цьому обов`язок забезпечити звільненого від роботи внаслідок обрання на виборну посади роботу (посаду) за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації в разі відсутності можливості працевлаштування на попередній або рівнозначній посаді покладається саме на роботодавця.
За визначенням наведеним у пункті 6 частини першої статті 2  Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII рівнозначна посада-посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
В той же час, Закон №93-IV покладає на роботодавця обов`язок забезпечити депутату, строк повноважень якого завершився, надання попередньої роботи (посади) і лише в разі її відсутності - іншої рівноцінної роботи (посади) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. Водночас строки, протягом яких відповідач має виконати зазначений обов`язок запропонувати надати рівноцінну роботу, нормативно не встановлений. До часу працевлаштування такій особі повинна бути збережена середня заробітна плата, але не більше 6 місяців.
У разі відмови особи від працевлаштування обов`язок роботодавця зі збереження такого заробітку особи припиняється.
Як вбачається з матеріалів справи до обрання на виборні посади позивач працювала на посадці спеціаліста ІІ категорії землевпорядником Буряківської сільської ради Бердичівського району Житомирської області.
При цьому, відповідачем у відзиві на позовну заяву зазначено, що згідно інформаційної довідки в апараті Райгородоцької сільської ради наявні рівноцінні посади землевпорядника II категорії, з 20.11.2020 в Райгородоцькій сільській раді наявні вакантні рівноцінні посади посаді спеціаліста 2-ої категорії на які могла б, в якості поновлення на посаді, бути працевлаштована ОСОБА_1 , а саме - інспектором Відділу земельних відносин, архітектури, містобудування та благоустрою, - 1 од; адміністратором Центру надання адміністративних послуг" - 2 од. Однак, в період з 20.11.2020 до 09.04.2021 від позивача звернень  щодо поновлення на посаду спеціаліста 2-ї категорії (землевпорядника) сільської ради або надання їй рівноцінної посади (роботи) не надходило.
З метою з`ясування всіх обставин у справі, судом апеляційної інстанції ухвалою від 12.01.2022 зобов`язано Райгородоцьку сільську раду Бердичівського району Житомирської області надати суду докази на підтвердження того, що  на момент звільнення ОСОБА_1 в Райгородоцькій сільській раді була наявна вакантна посада землевпорядника, а також надати інформацію про те, чи є на даний час можливість працевлаштувати позивача на посаді, яка рівноцінна тій, на якій остання працювала до обрання на посаду секретаря сільської ради. 
Також, колегією суддів вирішено перейти з письмового провадження до розгляду справи у відкритому судовому засіданні, з метою надання можливості сторонам надати пояснення на обгрунтування своїх доводів. 
На виконання ухвали від 12.01.2022 відповідачем направлено до суду заяву до якої долучено копії рішення Райгородської сільської ради Бердичівського району Житомирської області від 03.12.2021 №490 "Про затвердження структури та загальної штатної чисельності апарату Райгородської сільської ради  та її виконавчих органів" та від 16.07.2020 №528 "Про внесення змін до структури і штатної чисельності апарату Райради та її виконавчих органів", а також додаток до рішення від 16.07.2020 №528, з яких вбачається, що станом на 20.10.2020 в апараті Райгородської сільської ради в апараті вакантні посади адміністратора та державного реєстратора відділу організації надання адміністративних послуг, адміністратора Центру надання адміністративних послуг, інспектора Відділу земельних відносин, архітектури, містобудування та благоустрою. На момент звільнення ОСОБА_1 з посади голови сільської ради були вакантні рівноцінні посади до посади спеціаліста-землевпорядника 2-ї категорії, на які могла б в якості поновлення на посаді  бути працевлаштована ОСОБА_1 , а саме-інспектор Відділу земельних відносин, архітектури, містобудування та благоустрою та адміністратор ЦНАП. Станом на 17.01.2022 в апараті Райгородської сільської ради наявна вакансія головного спеціаліста-архітектора відділу земельних відносин, архітектури, містобудування та благоустрою, що є рівноцінною  спеціалісту 2-ї категорії землевпорядника.  
При цьому, під час апеляційного розгляду справи, представник відповідача зазначив, що  жодних заяв від ОСОБА_3 про поновлення на посаді чи надання іншої рівноцінної посади, до відповідача не надходило. В той же час, Райгородоцька сільська рада не вправі в односторонньому порядку прийняти позивача на роботу без згоди останньої.  
В свою чергу, позивач надала пояснення, в яких не заперечувала тієї обставини, що не зверталась до Райгородоцької сільської ради з заявою про поновлення на посаді на якій працювала до прийняття на посади, які є виборними.  Поряд з цим, остання вважає, що оскільки юридичні особи Бурякавська ЗОШ та Буряківська сільська рада припинені, надання їй попередньої чи іншої рівноцінної роботи є неможливим. Зазначила, що збереження за нею середньої заробітної плати за попереднім місцем роботи на період працевлаштування є її гарантіями та правом, які встановлені Законами України "Про місцеве самоврядування" та "Про статус депутатів місцевих рад". 
Поряд з цим, колегія суддів вважає безпідставними такі твердження позивача, оскільки як випливає зі змісту вищезазначених правових норм, гарантія щодо збереження середньої заробітної плати надається особі лише за умови неможливості реалізації гарантії щодо надання попередньої або рівноцінної роботи (посади) зі сторони підприємства, установи, організації, до яких звернувся колишній голова ради з метою повернення на попередню роботу. Водночас, під неможливістю надання відповідної роботи (посади) необхідно розуміти лише об`єктивну неможливість надати депутату місцевої ради, звільненому з виборної посади, попередньої посади через ліквідацію підприємства, установи, організації, її скорочення тощо.
Правові висновки аналогічного змісту наведені у постановах Верховного Суду від  13.08.2020 у справі №174/445/16-а, від 26.12.2019 у справі №570/3880/16-а та від 09.12.2020 у справі №275/318/16-а.
Разом з цим як з`ясовано під час апеляційного розгляду у відповідача як на момент звільнення ОСОБА_1 , так і на даний час наявна вакантна посада, рівноцінна попередній (до обрання на посади секретаря та голови сільської ради), однак остання надання згоди щодо   працевлаштування на зазначену посаду не надавала.
Таким чином, наведене виключає можливість та необхідність виплати позивачу середнього заробітку на період працевлаштування, але не більше шести місяців, відповідно до частини другої статті 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", адже така виплата проводиться виключно у разі відсутності рівноцінної роботи.
Позивачем наведені обставини не спростовані та не надано суду беззаперечних доказів, що свідчили б про порушення її прав відповідачем у спірних правовідносинах.
Відповідно до ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору неправильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
У силу п.2 ч.1 ст.315     КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317    КАС України     підставами для скасування судового рішення суду першої  інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти  нову постанову про  відмову в задоволенні позову. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу представника Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Райгородоцької сільської ради Бердичівського району Житомирської області про визнання протиправною бездіяльності, стягнення заробітної плати скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 , відмовити.    
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  24 січня 2022 року.

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Сторчак В. Ю.