УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/6197/21 Головуючий у 1-й інст. Літвин О. О. 
Категорія 84 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Миніч Т.І., 

за участю секретаря судового засідання        Трикиши Ю.О.,        

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №285/6197/21 за поданням Новоград-Волинського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2021 року, постановлену під головуванням судді Літвин О.О. в м. Новоград-Волинський,
в с т а н о в и в :

У листопаді 2021 року державний виконавець Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально – Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) звернувся до суду з поданням, в якому просить тимчасово обмежити боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання нею зобов`язань, покладених на неї виконавчим листом №6435/19 виданого 04.12.2019 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ГУ Державної фіскальної служби у Житомирській області податковий борг в розмірі 68 151,38 грн.
В обґрунтування подання зазначає, що на виконанні Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально – Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) знаходиться виконавче провадження №61038917 з виконання виконавчого листа №3465/19 виданого 04.12.2019 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ГУ Державної фіскальної служби у Житомирській області податкового боргу в розмірі 68 151,38 грн. Стверджує, що по виконанню зазначеного вище виконавчого листа державним виконавцем проводилися міри по встановленню місця проживання боржника. Зазначає, що було встановлено, що ОСОБА_1 за адресою по АДРЕСА_1 не проживає. Вказує, що також було складено акт державного виконавця про те, що за адресою по АДРЕСА_2 також не проживає, дане нерухоме майно їй не належить. Стверджує, що боржник офіційно не працевлаштований, пенсію не отримує. Вказує, що в телефонному режимі боржника було повідомлено про наявність боргу та надано депозитний рахунок виконавчої служби.
Зазначає, що на запит державного виконавця Державною прикордонною службою України листом від 23.11.2021 повідомлено про те, що ОСОБА_1 неодноразово перетинала державний кордон України. Вказує, що ОСОБА_1 було сплачено борг в сумі 37 992 грн., залишкова сума боргу складає 30 159,38 грн. Зазначає, що оскільки рішення до теперішнього часу не виконано, а борг не сплачено в повному обсязі просить вирішити питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
Ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2021 року подання державного виконавця Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально – Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) задоволено. Тимчасово обмежено ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання нею своїх зобов`язань відповідно до виконавчого листа №3465 від 18.10.2019, виданого Житомирським окружним адміністративним судом.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2021 року скасувати та постановити нову якою відмовити у задоволенні подання державного виконавця. 
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що постановлена із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що боржник ухиляється від виконання зобов`язання про стягнення з ОСОБА_1 на користь ГУ Державної фіскальної служби у Житомирській області податкового боргу в розмірі 68 151,38 грн. Зазначає, що на сьогодні залишок боргу складає 26 549,02 грн., з чого слідує, що боржник добровільно вже сплатила 41 601,98 грн. Крім того, зазначає, що вжите обмеження не забезпечує будь-яких цілей виконавчого провадження, а навпаки шкодить ходу виконання судового рішення, що призведе до істотних порушень прав як стягувача у виконавчому провадженні так і боржника.
        Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Постановляючи ухвалу про задоволення подання державного виконавця Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально – Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 суд першої інстанції пославшись на норми Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзд в Україну громадян України», ст. 377-1 ЦПК України в редакції на час постановлення ухвали, зазначив, що на примусовому виконанні у Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально – Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) знаходиться виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ГУ Державної фіскальної служби у Житомирській області податкового боргу в розмірі 68 151,38 грн. З часу винесення судового рішення і станом на теперішній час боржник заборгованість в повному обсязі так і не погасила, тому суд першої інстанції вважав, що є передбачені законом підстави для задоволення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія апеляційного суду погодитися не може з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що на примусовому виконанні у Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально – Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) знаходиться виконавче провадження №61038917 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ГУ Державної фіскальної служби у Житомирській області податкового боргу в розмірі 68 151,38 грн відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року.
Відповідно до постанови державного виконавця від 23 січня 2020 року відкрито виконавче провадження №61038917 щодо виконавчого листа №3465/19 виданого 04.12.2019 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ГУ Державної фіскальної служби у Житомирській області податкового боргу в розмірі 68 151,38 грн.
Згідно акту державного виконавця від 22.06.2020 встановлено, що ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 не проживає.
Постановою державного виконавця від 17 травня 2021 року накладено арешт на всі рахунки боржника у банківських установах.
Згідно інформації, наданої на запити до Пенсійного фонду України від 05.08.2021 та Державної фіскальної служби України від 23.11.2021 ОСОБА_1 пенсію не отримує, не працює, офіційного доходу не має. 
Відповідно до повідомлення Державної прикордонної служби України від 23.11.2021 ОСОБА_1 неодноразово здійснювала як виїзд за кордон так і в`їзд на територію України.
Згідно листа Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області №67252 від 14.12.2021 вбачається, що боржник самостійно сплачував кошти на депозитний рахунок відділу ДВС. Станом на 10.12.2021 залишок заборгованості становить 26 549,02 грн., виконавчого збору в сумі 2 643,98 грн., виконавчі витрати у розмірі 86 грн. Крім того, 20 січня 2022 року в рахунок погашення боргу у виконавчому провадженні №61038917 ОСОБА_1 сплатила 4 000 грн.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власну. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.
У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013) ЄСПЛ визнав порушення ст.2 Протоколу №4 до Конвенції через те, що рішення про заборону виїзду за кордон було застосовано «автоматично», тобто лише у зв`язку з тим, що боржник добровільно не сплатив заборгованість, та без належного обґрунтування з урахуванням індивідуальної ситуації заявника.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Положеннями пункту 5 частини першої статті 6 цього Закону, в редакції на час звернення із поданням, встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта у випадках, якщо: він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов`язань.
Громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті (частина друга статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України»).
Відповідно до статті 24 «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року, в редакції на час відкриття виконавчого провадження, державний виконавець зобов`язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред`явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, та пред`явлений до виконання до органу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення.
Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів, а рішень про примусове виселення - п`ятнадцяти днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов`язаних з провадженням виконавчих дій, передбачених цим Законом.
Статтею 27 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції на час відкриття виконавчого провадження, передбачено, що копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження), які повинні бути доведені державним виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією.
Державним виконавцем або іншою особою, уповноваженою державним виконавцем, документи виконавчого провадження можуть бути вручені особисто сторонам або іншим учасникам виконавчого провадження під розписку.
Належно оформлена відмова сторін виконавчого провадження від одержання документів виконавчого провадження не є перешкодою для проведення подальших виконавчих дій у встановленому цим Законом порядку.
Відповідно до п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції на час звернення до суду із поданням, державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
Згідно зі ст. 377-1 ЦПК України, в редакції на час постановлення ухвали, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.
Із системного аналізу зазначених норм права вбачається, що задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. Тобто, предметом доказування є саме факт (факти) умисних винних дій, спрямованих на ухилення боржника від виконання зобов`язань, за умови об`єктивної спроможності божника виконувати зобов`язання, відсутності перешкод для цього.
Оскільки, відповідно до частини 2 статті 377-1 ЦПК, в редакції на час постановлення ухвали, зазначене подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.
Отже, на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.
Документи, які надані державним виконавцем до суду, а саме: копія виконавчого листа №3465 від 04.12.2019, копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 23.01.2020, акт державного виконавця від 22.06.2020, копія постанови про арешт коштів боржника від 17.05.2021, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна та щодо суб`єкта від 23.11.2021, повідомлення Пенсійного фонду України від 05.08.2021 та Державної фіскальної служби України від 23.11.2021, повідомлення Державної прикордонної служби України від 23.11.2021, не підтверджують саме факт ухилення боржника від виконання зобов`язань.
Із обставин встановлених судом першої інстанції вбачається, що рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ГУ Державної фіскальної служби України у Житомирській області податковий борг в розмірі 68 151,38 грн., який станом на 10 грудня 2021 року становить 26 549,02 грн.
Суд першої інстанції, задовольняючи подання державного виконавця не врахував, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 свідомо ухилялася від виконання виконавчого листа №3465/19 виданого 04 грудня 2019 року.
Крім того, державним виконавцем як при зверненні до суду із поданням, так і під час розгляду судом першої інстанції подання не надано доказів вжиття усіх передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання виконавчого листа від 04 грудня 2019 року про стягнення з ОСОБА_1 боргу.
Оскільки державним виконавцем на момент звернення до суду з поданням, не надано доказів на підтвердження факту свідомого ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобов`язання за рішенням суду про стягнення з неї на користь ГУ Державної фіскальної служби у Житомирській області боргу, тому відсутні підстави для застосування тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України).
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2021 року слід скасувати, як таку, що постановлена з порушенням вимог ЦПК України та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально – Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .

Керуючись статями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Новоград – Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця Новоград-Волинського відділу державної виконавчої служби у Новоград-Волинському районі Житомирської області Центрально – Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складено 25 січня 2022 року.

Головуючий 

Судді