ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 761/39916/18
провадження № 51-3981км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисників                                                  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 02 серпня 2021 року у кримінальному провадженні №12018100100006737 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Срібне Чернігівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання: за ч. 4 ст. 296 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 122 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 20 червня 2018 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на вул. Естонській в м. Києві біля буд. № 51, де розташована ветеринарна клініка «Алден-Вет», зайшов до приміщення вказаної ветеринарної клініки, де близько 00. год 35 хв. почав безпідставно чіплятись до робочого персоналу ветеринарної клініки та розкидати інвентар, на що отримав зауваженні від працівника ветеринарної клініки - потерпілої ОСОБА_9 .
ОСОБА_6 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, використовуючи для своїх дій малозначний привід – зауваження потерпілої ОСОБА_9 щодо його поведінки в приміщенні медичного закладу, діючи умисно із хуліганських спонукань та явної неповаги до установлених норм поведінки, нехтуючи елементарними правилами моральності та добропристойності, почав хаотично наносити руками удари в область голови та тіла ОСОБА_9 , внаслідок чого потерпілій ОСОБА_9 були спричинені легкі тілесні ушкодження.
Отримавши не менше двох ударів в область голови та тіла, потерпіла ОСОБА_9 почала тікати на другий поверх ветеринарної клініки. Побачивши, це ОСОБА_6 , з метою продовження свого злочинного умислу, направленого на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, направився за ОСОБА_9 на другий поверх ветеринарної клініки, де побачив вогнегасник.
Продовжуючи вчиняти хуліганські дії та реалізуючи злочинний умисел, спрямований на нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 взяв вогнегасник, та тримаючи його в руках, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 і, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень – вогнегасника, наніс їй вогнегасником не менше одного удару в область рукоятки грудини та не менше одного удару в область тіла нижньої щелепи справа в ділянку кута, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження середньої тяжкості.
В подальшому дії ОСОБА_6 були припинені, після чого він покинув приміщення ветеринарної клініки «Алден-Вет» та зник з місця вчинення злочину. 
Вироком Київського апеляційного суду від 02 серпня 2021 року вирок місцевого суду змінено в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень та перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України. Також скасовано вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року в частині призначеного покарання. Ухвалено призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 296 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно перекваліфіковано дії засудженого з ч. 4 ст. 296 на ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень внаслідок м`якості. 
У касаційній скарзі захисник засудженого порушує питання про зміну вироку апеляційного суду, а саме про звільнення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 296 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а також про пом`якшення призначеного за ч. 1 ст. 122 КК України покарання.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, мав звільнити останнього від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Вказується, що суд апеляційної інстанції при призначення покарання за ч. 1 ст. 122 КК України належним чином не врахував те, що ОСОБА_6 добровільно відшкодовує завдані потерпілій збитки, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у вчиненому.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник вказує на її безпідставність.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав касаційну скаргу прокурора та частково підтримав касаційну скаргу захисника.
Засуджений ОСОБА_6 та захисники заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили задовольнити касаційну скаргу сторони захисту.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Відповідно до норм ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційних скаргах, Верховний Суд доходить таких висновків.
Щодо твердження прокурора про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а саме хуліганства із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 , зокрема, обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а саме у вчиненні хуліганства із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
З такою кваліфікацією погодився суд першої інстанції, однак суд апеляційної інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України. 
Апеляційний суд своє рішення мотивував тим, що згідно з усталеною судовою практикою спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій. При цьому застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України.
При цьому суд апеляційної інстанції виходив з того, що обставини, встановлені судом першої інстанції, свідчать про те, що вогнегасник ОСОБА_6 взяв вже безпосередньо на місці скоєння кримінального правопорушення та в процесі вчинення хуліганських дій, коли прослідував на другий поверх клініки за ОСОБА_9 , фактично одразу наніс ним удари потерпілій, жодним чином для цього його не пристосовуючи, умисел на використання вогнегасника у ОСОБА_10 виник спонтанно та ситуативно, а тому немає підстав вважати, що вогнегасник був спеціально пристосованим предметом для нанесення тілесних ушкоджень під час хуліганства.
З огляду на вимоги правової визначеності та передбачуваності застосування кримінального закону, Верховний Суд у цьому випадку не знаходить вагомих підстав для відходу від усталеної судової практики щодо тлумачення поняття «інший предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень». 
Відтак Верховний Суд відхиляє твердження прокурора щодо необхідності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України та погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України.
Щодо доводів сторони захисту про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного за ч. 1 ст. 296 КК України покарання на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
За змістом вимог ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
Згідно з вироком апеляційного суду кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України ОСОБА_6 вчинив 20 червня 2018 року о 00 год. 30 хв.
Вирок апеляційної інстанції постановлено 02 серпня 2021 року, тобто з моменту вчинення кримінального правопорушення до моменту набрання вироком законної сили минуло більше ніж три роки, що залишилося поза увагою апеляційного суду.
Враховуючи наведене, доводи касаційної скарги захисника про необхідність звільнення ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 296 КК України, є слушними. 
Щодо доводів захисника про суворість призначеного ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання та щодо доводів прокурора про м`якість призначеного засудженому покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з подальшим застосуванням положень ст. 70 та ст. 75 КК України і звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Поряд з цим суд апеляційної інстанції визнав за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання та призначив останньому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення, характером та конкретними обставинами вчиненого, даними про особу обвинуваченого (працевлаштований, характеризується позитивно, його молодий вік, раніше не судимий і до кримінальної відповідальності не притягався), тим, що ОСОБА_6 частково визнав свою вину, критично поставився до своїх дій, вибачився перед потерпілою, під час апеляційного розгляду відшкодував заподіяну їй шкоду в повному обсязі.
У свою чергу, Верховний Суд перевіривши доводи касаційної скарги захисника щодо застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, вважає за можливе звільнити останнього від відбування призначеного апеляційним судом за ч. 1 ст. 122 КК України покарання. При цьому суд касаційної інстанції виходить з того, що ОСОБА_6 відшкодував потерпілій шкоду в розмірі більшому, ніж визначено вироком суду, що підтвердила і потерпіла в ході апеляційного перегляду. Крім того, до суду касаційної інстанції від потерпілої ОСОБА_9 не надійшло жодних заперечень щодо касаційної скарги сторони захисту, у тому числі і щодо доводів про застосування ст. 75 КК України.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, касаційна скарга захисника – підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції – зміні.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Київського апеляційного суду від 02 серпня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Звільнити ОСОБА_6 від призначеного за ч. 1 ст. 296 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. 
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування ч. 1 ст. 70 КК України. 
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного за ч. 1 ст. 122 КК України покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок апеляційного суду залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3