ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  908/964/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковського О.В. - головуючого, Білоуса В.В., Погребняка В.Я., 

за участі секретаря судового засідання Аліференко Т.В.
розглянув касаційну скаргу UAB BERTI RUBBER
на ухвалу Господарського суду Запорізької області (суддя Л.М. Сушко) від 30.04.2021 
та постанову Центрального апеляційного господарського суду (головуючий - Т.А.   Верхогляд, судді: Л.М. Білецька, І.O.   Вечірко) від 12.07.2021 
про визнання банкрутом Приватного акціонерного товариства   "Азовкабель".

Учасники справи:
представник кредитора (UAB BERTI RUBBER) -Верещагін М.В., адвокат,
представник кредитора (ТОВ "Дифенс-Метал") - Доброчинська А.С., адвокат,
представник кредитора (ТОВ "Берті") - не з`явився, 
представник боржника - Комліченко К.О., адвокат.
1.          Короткий зміст вимог
1.1.          08.04.2021 UAB BERTI RUBBER (юридична особа, яка зареєстрована за законодавством Литовської Республіки) подала заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства   "Азовкабель" (далі - Боржник) за правилами статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ), про визнання кредиторських вимог до Боржника на суму   20 379 880 грн 00 коп., та з пропозицією призначити розпорядником майна Боржника   арбітражного керуючого Стецину І.В. 
1.2.          Заява обґрунтована наявністю підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника через непогашену Боржником заборгованість перед UAB BERTI RUBBER в сумі 20 379 880 грн 00 коп., що виникла за договором № 69 від 03.072017 про транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом, а також за договорами про відступлення на користь UAB BERTI RUBBER права вимоги фізичної особи-підприємця Кулікової   Р.А. до Боржника, спір про право щодо якої між сторонами відсутній.   
1.3.          28.04.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Берті" (далі - ТОВ   "Берті") також подало заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника за правилами статті 34 КУзПБ, про визнання кредиторських вимог до Боржника на суму 16 582 137 грн 00 коп., та з пропозицією призначити розпорядником майна Боржника арбітражного керуючого Стецину І.В. 
1.4.          Заява обґрунтована наявністю підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника через непогашену ним заборгованість перед ТОВ   "Берті" в сумі 16 582 137 грн 00 коп., що виникла за опротестованим ТОВ   "Берті" про неоплату векселем за пред`явленням, платником за яким є Боржник.   
1.5.          28.04.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" (далі - ТОВ "Дифенс-Метал") також подало заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника за правилами статті 34 КУзПБ, про визнання кредиторських вимог до Боржника на суму 1 585 050 грн 00 коп., та з пропозицією призначити розпорядником майна Боржника арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. 
1.6.          Заява обґрунтована наявністю підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника через непогашену ним заборгованість перед ТОВ   "Дифенс-Метал" в сумі 1 585 050 грн 00 коп., що виникла за укладеним між сторонами договором № 07/09-18 від 07.09.2018 поставки брухту і відходів кольорових металів і сплавів.   

2.          Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1.          30.04.2021 Господарський суд Запорізької області постановив ухвалу (залишену без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.07.2021) про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство Боржника за заявами UAB BERTI RUBBER та ТОВ   "Берті" та про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника за заявою ТОВ   "Дифенс-Метал" з визнанням вимог цього кредитора в сумі 1 585 050 грн 00 коп.; введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, процедури розпорядження майном Боржника та призначення розпорядником майна арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. тощо.
2.2.          Рішення судів мотивовані відсутністю підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника за заявами UAB BERTI RUBBER та ТОВ   "Берті" з підстав: 
- існування між UAB BERTI RUBBER та Боржником щодо заявлених кредиторських вимог спору про право через заперечення Боржником цих вимог у зв`язку зі спливом позовної давності щодо тієї частини вимог, що виникли за договором № 69 від 03.072017 про транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом, а також через оскарження Боржником в судовому порядку договорів уступки права вимоги, на яких ґрунтується інша частина вимог UAB BERTI RUBBER;
- законодавчих обмежень на відкриття провадження у справі Боржника за вимогами ТОВ   "Берті" через те, що ці вимоги виникли після 12.03.2020 - коли законодавець згідно з положеннями КУзПБ встановив відповідні обмеження -в період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19.
Вимоги ТОВ   "Дифенс-Метал" щодо заборгованості Боржника визнані судом обґрунтованими та підтвердженими доказами як підстава для відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника попри заперечення ТОВ   "Берті" цього висновку з твердженням про існування спору про право за вимогами ТОВ   "Дифенс-Метал" до Боржника, оскільки відсутні докази прийняття судом відповідної позовної заяви до провадження та з огляду на право боржника заявляти про існування спору про право за вимогами між кредитором та боржником при вирішення питання про відкриття провадження у справі про банкрутство.

3.          Встановлені судами обставини
3.1          03.07.2017 між UAB BERTI RUBBER (Експедитор) та боржником (Клієнт) укладено Договір про транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом, відповідно до пункту 1.2 якого UAB BERTI RUBBER прийняв на себе зобов`язання протягом строку дії договору від свого імені за рахунок Боржника укладати з третіми особами угоди, спрямовані на забезпечення перевезення вантажів за замовленнями Боржника, на умовах, викладених в цьому договорі.
Згідно з пунктом 1.1 договору № 69 від 03.07.2017 надання послуг з транспортно-експедиційного обслуговування вантажів здійснюється за заявками та за рахунок Боржника.
Відповідно до пункту 5.1 Договору загальна вартість Договору складає вартості послуг у відповідності до Замовлення. Оплата послуг з організації перевезення та виконання транспортно-експедиційного обслуговування здійснюється клієнтом в доларах США на підставі коносамента та документів підтверджуючих доставку вантажу, акту виконаних робіт та рахунків Експедитора, якщо інше не передбачено в Замовленнях. UAB BERTI RUBBER зобов`язаний протягом 3-х банківських днів направити оригінали коносамента та рахунків на адресу Боржника.
Згідно з пунктами 5.2, 5.3 Договору датою сплати вважається дата списання грошових коштів з розрахункового рахунку Боржника. Вартість послуг Ініціюючого кредитора, які включають в себе транспортні послуги і винагороду за неї зазначається в Замовленні.
Відповідно до Акту звірки станом на 31.12.2017 та станом на момент подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство заборгованість за Договором між UAB BERTI RUBBER та Боржником складає 243 000,00 доларів США (що за курсом НБУ складає 6 791 850 грн 00 коп.).
Відповідно до акту звірки розрахунків за Договором станом на 31.12.2017 заборгованість має складовий характер, кожна її складова частина виникла з окремого акту, загальною кількістю 18 штук, які складались в період часу, починаючи з 26.07.2017 по 29.12.2017, і передбачений законом строк позовної давності, про яку заявив Боржник, щодо неї остаточно сплинув, починаючи з 31.12.2020. За зазначеним договором здійснювались виплати (копії платіжних доручень додаються), і в межах строку позовної давності UAB BERTI RUBBER не звертався до Боржника з відповідними претензіями чи вимогами щодо оплати залишків боргу в цілому чи складових його частин. 
Акти виконаних робіт до заяви не надані. Заявок на транспортно-експедиційне обслуговування вантажів, коносаментів та документів підтверджуючих доставку вантажу, рахунків та доказів їх направлення Боржнику не надано.
3.2          Боржник у відзиві на заяву зазначає про сплив строку позовної давності за грошовими вимогами UAB BERTI RUBBER за Договором про транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №   69 від 03.07.2017.
3.3          02.10.2017 року між фізичною особою-підприємцем Куліковою Р.А (Первісний кредитор) та UAB BERTI RUBBER (Новий кредитор) укладено Договір про відступлення права вимоги від 02/10-02 від 02.10.2017.
Згідно з пунктом 1, 2 вказаного договору, Первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить Первісному кредиторові, і стає Новим кредитором за Договором №01/0/8-16 від 23.08.2016, укладеним між первісним кредитором та Боржником.
За цим договором Новий кредитор одержує право вимагати у Боржника належного виконання зобов`язань за основним договором у сумі 5 246 000 грн 00 коп.
3.4          02.10.2017 року між фізичною особою підприємцем Куліковою О.О. (Первісний кредитор) та UAB BERTI RUBBER (Новий кредитор) укладено Договір про відступлення права вимоги від 0210-02 від 02.10.2017.
Згідно з пунктами 1, 2 Договору Первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить Первісному кредиторові, і стає Новим кредитором за Договором №1/07 від 01.07.2016, укладеним між первісним кредитором та боржником. За цим договором, Новий кредитор одержує право вимагати у боржника належного виконання зобов`язань за основним договором у сумі  194 000 грн 00 коп.
3.5          02.10.2017 року між фізичною особою-підприємцем Куліковою Р.А (Первісний кредитор) та UAB BERTI RUBBER (Новий кредитор) уклали   Договір про відступлення права вимоги від 02/10-01 від 02.10.2017.
Згідно з пунктами вказаного Договору Первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить Первісному кредиторові, і стає Новим кредитором за Договором №1 від 15.10.2015, укладеним між первісним кредитором та Боржником.
За цим Договором, Новий кредитор одержує право вимагати у боржника належного виконання зобов`язань за основним договором у сумі 1 496 100 грн 00 коп.
3.6          02.10.2017 між фізичною особою-підприємцем Куліковою Р.А (Первісний кредитор) та UAB BERTI RUBBER (Новий кредитор) укладено Договір про відступлення права вимоги від 02/10-03 від 02.10.2017.
Згідно з пунктами 1, 2 цього договору Первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить Первісному кредиторові, і стає Новим кредитором за Договором № 04/10-16 від 04.10.2016, укладеним між первісним кредитором та Боржником.
За цим договором Новий кредитор одержує право вимагати у Боржника належного виконання зобов`язань за основним договором у сумі 2 140 000   грн 00 коп.
3.7          02.10.2017 між фізичною особою-підприємцем Куліковою Р.А (Первісний кредитор) та UAB BERTI RUBBER (Новий кредитор) укладено Договір про відступлення права вимоги від 02/10-4 від 02.10.2017.
Згідно з пунктами 1, 2 цього договору Первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить Первісному кредиторові, і стає Новим кредитором за Договором № 04/12-16 від 07.12.2016, укладеним між первісним кредитором та боржником.
За цим Договором Новий кредитор одержує право вимагати у Боржника належного виконання зобов`язань за основним договором у сумі 2 217 000 грн 00 коп.
3.8          02.10.2017 між фізичною особою-підприємцем Куліковою О.О. (Первісний кредитор) та UAB BERTI RUBBER (Новий кредитор) укладено Договір про відступлення права вимоги від 0210-01 від 02.10.2017.
Згідно з пунктами 1,2 цього Договору Первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить Первісному кредиторові, і стає Новим кредитором за Договором №   207 від 01.07.2015, укладеним між первісним кредитором та Боржником.
За цим договором Новий кредитор одержує право вимагати у Боржника належного виконання зобов`язань за основним договором у сумі 2 294 930 грн 00 коп.
3.9          Боржник вперше дізнався про існування договорів №01/0/8-16 від 23.08.2016, № 02/10-02 від 02.10.2017, № 1/07 від 01.07.2016, № 0210-02 від 02.10.2017 з матеріалів цієї справи. Стороною цих угод є ФОП Кулікова О.О., а не ФОП Кулікова Р.А.
На відповідні адвокатські запити ФОП Кулікова Р.А. та ФОП Кулікова О.О. надали письмові відповіді, в яких зазначається, що договорів про відступлення прав вимоги з UAB BERTI RUBBER не підписували.
Боржник звернувся по Господарського суду Запорізької області з позовами про визнання недійсними усіх перелічених договорів відступлення права вимоги, на які посилається UAB BERTI RUBBER в заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство.
3.10           До договорів про відступлення права вимоги не додано Основних договорів, за якими UAB BERTI RUBBER отримало від Первісного кредитора право вимагати від Боржника належного виконання грошових зобов`язань за всіма договорами та не надано всіх документів, які засвідчують права, що передаються (пункт 4 договорів відступлення права вимоги). У додатках до заяви відсутні докази письмового сповіщення Боржника новим кредитором - UAB BERTI RUBBER, про заміну кредитора в зобов`язанні (пункт 5 договорів відступлення права вимоги).
Боржник наголосив про сплив строку позовної давності за договорами, за якими у UAB BERTI RUBBER, як нового кредитора виникло право вимоги заборгованості. 
3.11          У письмових відповідях ФОП Кулікової Р.А. та ФОП Кулікової О.О., наданих на адвокатські запити, визначено, що договорів про відступлення прав вимоги з UAB BERTI RUBBER вони не підписували.
3.12          Ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.04.2021 відкрито провадження у справі №   908/1088/21 за позовом Боржника до відповідача 1: Фізичної особи - підприємця Кулікової Різіди Ахатівни та до відповідача 2: UAB BERTI RUBBER про визнання недійсним договору відступлення права вимоги № 02/10-3 від 02.10.2017; ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.04.2021 - провадження у справі №908/1086/21 за позовом Боржника до відповідача 1: Фізичної особи - підприємця Кулікової Різіди Ахатівни та до відповідача 2: UAB BERTI RUBBER про визнання недійсним договору відступлення права вимоги № 02/10-03 від 02.10.2017; ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.04.2021 - провадження у справі №908/1085/21 за позовом Боржника до відповідача 1: Фізичної особи - підприємця Кулікової Різіди Ахатівни та до відповідача 2: UAB BERTI RUBBER про визнання недійсним договору відступлення права вимоги № 02/10-2 від 02.10.2017; ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.04.2021 - провадження у справі №908/1082/21 за позовом Боржника до відповідача 1: Фізичної особи - підприємця Кулікової Різіди Ахатівни та до відповідача 2: UAB BERTI RUBBER про визнання недійсним договору відступлення права вимоги № 02/10-02 від 02.10.2017; ухвалою господарського суду Запорізької області від 26.04.2021 - провадження у справі №908/1079/21 за позовом Боржника до відповідача 1: Фізичної особи - підприємця Кулікової Ольги Олександрівни та до відповідача 2: UAB BERTI RUBBER про визнання недійсним договору відступлення права вимоги № 0210-01 від 02.10.2017; ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.04.2021 - провадження у справі № 908/1077/21 за позовом Боржника до відповідача 1: Фізичної особи - підприємця Кулікової Ольги Олександрівни та до відповідача 2: UAB BERTI RUBBER про визнання недійсним договору відступлення права вимоги № 0210-02 від 02.10.2017.
3.13          20.04.2021 приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська І.В. на прохання ТОВ "БЕРТІ" як законного векселедержателя переказного векселя серії АА 0015858, виданого ТОВ "Компанія Спецбудмонтаж Україна" зі строком платежу - за пред`явленням, платником за яким є Боржник, вчинила протест векселя про неоплату в сумі 15 004 943 грн 00 коп.
Протест векселя про неоплату приватним нотаріусом Тверською І.В. зареєстровано в реєстрі за № 108.
20.04.2021 приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська І.В. на підставі протесту векселя про неоплату, вчиненого 20.04.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В за реєстрованим № 108 з Боржника, що є платником за переказним векселем серія АА 0015858 зі строком платежу - за пред`явленням, складеним у місті Києві, векселедавцем якого є ТОВ "Компанія Спецбудмонтаж Україна" на користь стягувана ТОВ "БЕРТІ", який є векселедержателем зазначеного векселя, видала виконавчий напис про стягнення з Боржника плати в сумі 15   004 943 грн 00 коп.
Цей виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 109.
ТОВ "БЕРТІ" поніс витрати пов`язані з опротестуванням векселя на загальну суму 1 500 494 грн 00 коп.
3 метою примусового стягнення заборгованості з Боржника ТОВ "БЕРТІ" звернулось до приватного виконавця Хоменком В.В., який 21.04.2021 на підставі постанови за №65237217 відкрив виконавче провадження про стягнення з Боржника заборгованості в сумі 16 505 437 грн 00 коп.
3.14          Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - Боржник зареєстрований за адресою: 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І, код ЄДРПОУ 31600918.
3.15          10.09.2018 між ТОВ "Дифенс-Метал" (Постачальник) та Боржником (Покупець) укладено договір поставки брухту і відходів кольорових металів і сплавів №07/09-18, з додатками: специфікацією № 1 від 10.09.2018 та специфікацією № 2 від 17.09.2018, за якими Постачальник зобов`язався поставити Покупцю 100 тис. тон металобрухту (ДСТУ 3211/ГОСТ 1639 Мідь 2) на умовах 100% передоплати.
За домовленістю сторін зазначеного договору перша поставка була зроблена без виконання умови щодо її передоплати, а саме: за видатковою накладною № ДМ-0000008 від 10.06.2019 було поставлено шляхом самовивозу 10 567 тон мідного брухту і відходів загальною вартістю 1 585 050 грн 00 коп., проте Боржник не здійснив оплату цієї поставки.
Згідно з листом вих. № 418 від 02.04.2021 Боржник визнав заборгованість на цю суму, але просить надати йому відстрочку виконання цього договірного зобов`язання 45 - 60 календарних днів.
За поясненнями Боржника неоплата цієї суми заборгованості з боку Боржника зумовлена шахрайським діями попереднього керівництва підприємства із заволодіння майном підприємства по попереднім підрахункам на загальну суму більше ніж 30 000 000 грн   коп. На підприємстві на даний час у зв`язку з цим проводиться службове розслідування та аудит, а до правоохоронних органів направлені відповідні звернення.
3.16          У судовому засіданні 30.04.2021 представник ТОВ "БЕРТІ" заявив про наявність спору про право щодо заборгованості Боржника за договором поставки №   07/09-18 від 07.09.2018 та надав копію позовної заяви про визнання недійсним договору поставки брухту і відходів кольорових металів і сплавів №07/09-18. 

4.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
4.1          04.08.2021 юридична особа - UAB BERTI RUBBER подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.07.2021 та ухвалу Господарського суду Запорізької області від 30.04.2021 та прийняти нове рішення, яким відкрити провадження у цій справі про банкрутство Боржника за заявою UAB BERTI RUBBER, визнати відповідні вимоги до Боржника в сумі 20 379 880 грн 00 коп. і призначити розпорядником майна Боржника арбітражного керуючого Стецину І.В., однак відмовити ТОВ   "БЕРТІ" та ТОВ "Дифенс-Метал" у вимогах за їх заявами про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника. 

5.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
5.1          Згідно з аргументами UAB BERTI RUBBER в касаційній скарзі підставою для касаційного оскарження судових рішень у цій справі є положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні вимог про відкриття провадження у цій справі про банкрутство Боржника за заявою UAB BERTI RUBBER, однак задовольнивши при цьому відповідну заяву ТОВ "Дифенс-Метал", що надійшла після того, як суд розпочав 27.04.2021 проведення підготовчого засідання та оголосив в ньому перерву до 30.04.2021, тобто з порушенням порядку, визначеного нормою частини четвертої статті 39 КУзПБ, тим самим порушив цю норму; апеляційний суд цього не врахував, а висновок Верховного Суду щодо питання застосування якої у подібних правовідносинах відсутній.
5.2          Згідно з аргументами UAB BERTI RUBBER в касаційній скарзі підставою для касаційного оскарження судових рішень у цій справі також є положення пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки суди застосували у спірних правовідносинах норми статей 1, 8, 34, 39 КУзПБ без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах (викладених у постановах від 09.06.2021 у справі №   918/1174/20, від 10.02.2021 у справі № 910/1678/20, від 03.02.2021 у справі №   910/16246/18, від 15.10.2020 у справі № 922/1174/20), оскільки у ТОВ   "Дифенс-Метал" за відсутності первинної документації, а саме підписаних сторонами актів приймання-передачі майна, обумовлених договором від 10.09.2018 поставки брухту і відходів кольорових металів і сплавів №07/09-18, не перейшло право на передане майно, а тому ТОВ   "Дифенс-Метал" має до Боржника не грошові вимоги.
5.3          Згідно з аргументами UAB BERTI RUBBER в касаційній скарзі підставою для оскарження судових рішень у цій справі також є положення пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки суди дійшли необґрунтованого висновку про відсутність у Боржника заборгованості перед UAB BERTI RUBBER, неправильно застосувавши положення статті 86 ГПК України та частин першої-п`ятої статті 39 КУзПБ - без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах (викладених у постановах від 15.10.2020 у справі №   922/1174/20, від 20.06.2019 у справі №   915/535/17, від 25.06.2019 у справі № 922/116/18, від 15.10.2019 у справі №   908/2189/17), дійшовши неправильних висновків про недостатність наданих доказів у вигляді актів виконаних робіт на підтвердження виникнення у Боржника заборгованості перед UAB BERTI RUBBER, та безпідставно вказавши при цьому на необхідність надання відсутніх у справі заявок на транспортно-експедиційне обслуговування вантажів, коносаментів та документів підтверджуючих доставку вантажу, рахунків та доказів їх направлення Боржнику.

6.          Касаційне провадження
6.1          Суд не бере до уваги доводи ТОВ "Дифенс-Метал", арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. та Боржника у поясненнях на касаційну скаргу UAB   BERTI   RUBBER, які (пояснення) є відзивами на касаційну скаргу, та залишає їх без розгляду на підставі частини другої статті 118 ГПК України, з огляду на подання цих пояснень (відзивів): ТОВ "Дифенс-Метал" - 04.11.2021, арбітражним керуючим Дарієнком В.Д. - 02.11.2021 та Боржником - 04.11.2021, тобто з пропуском як встановленого судом в ухвалі від 17.09.2021, так і встановленого законом (частина восьма статті 165 ГПК України) строку для подання відзиву на касаційну скаргу, однак без клопотання про поновлення строку для вчинення цієї процесуальної дії. У цьому висновку Суд враховує обставини вручення вказаним особами поштових повідомлень з копією ухвали від 17.09.2021 (про відкриття касаційного провадження за скаргою UAB BERTI RUBBER у цій справі): ТОВ "Дифенс-Метал" - 06.10.2021, арбітражному керуючому Дарієнку   В.Д. - 28.09.2021 та Боржнику - 29.09.2021. 

7.          Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
Щодо правил та процедури подання "інших" заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство 
7.1          Я вбачається, справу про банкрутство Боржника ініціювано за трьома заявами, поданими різними заявниками: UAB BERTI RUBBER, ТОВ "Берті", ТОВ   "Дифенс-Метал". При цьому першим заяву подала юридична особа UAB   BERTI RUBBER, тоді як інші два товариства подали ці заяви в порядку приєднання, після того, як заяву UAB BERTI RUBBER прийнято судом до розгляду.
7.2          Правила та процедура подання різними кредиторами декількох заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство, що допускається чинним   КУзПБ, прийняття та розгляд цих заяв господарським судом регламентовані положеннями статей 38, 39 цього Кодексу.
Положеннями частини п`ятої статті 38 КУзПБ передбачено, якщо про відкриття провадження у справі про банкрутство подано декілька заяв від різних заявників і одна з них повертається без розгляду, суддя розглядає інші заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Згідно з частиною четвертою статті 39 цього Кодексу у разі якщо до господарського суду до дня підготовчого засідання надійшло кілька заяв і одна з них прийнята судом до розгляду, інші ухвалою господарського суду приєднуються до матеріалів справи і розглядаються одночасно.
У разі визнання вимог заявника необґрунтованими господарський суд оцінює обґрунтованість вимог інших заяв кредиторів, приєднаних до матеріалів справи, і вирішує питання про відкриття провадження у справі у порядку, передбаченому цією статтею.
7.3          За змістом наведених норм умовою розгляду по суті кожної із заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника, що надійшли від різних заявників, зі здійсненням дослідження та оцінки обґрунтованості вимог цих кредиторів до боржника, зокрема, і на предмет підтвердження підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство у випадках, передбачених Законом (частина 5 статті 38 та абзац другий частини четвертої статті 39 КУзПБ), є, насамперед, дотримання порядку подачі тих заяв, що календарно надійшли пізніше ніж перша із них (яка прийнята судом до розгляду). Дотримання такого порядку є умовою для приєднання відповідних заяв до матеріалів справи.
При цьому, одним із елементів цього порядку є строк подання інших заяв кредиторів про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника - до дня підготовчого засідання (абзац перший частини четвертої статті 39 КУзПБ).
7.4          Правила призначення справи про банкрутство до розгляду у підготовчому засіданні наведені в статті 35 цього Кодексу, згідно з якими у разі відсутності підстав для відмови у прийнятті, залишення без руху або для повернення заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство господарський суд приймає заяву до розгляду, про що не пізніше п`яти днів з дня її надходження постановляє ухвалу, в якій зазначаються, зокрема, дата проведення підготовчого засідання суду; підготовче засідання суду проводиться не пізніше 14 днів з дня постановлення ухвали про прийняття заяви про відкриття провадження у справі, а за наявності поважних причин (здійснення сплати грошових зобов`язань кредиторам тощо) - не пізніше 20 днів (частини перша та друга статті 35 КУзПБ).
Крім цього, відповідно до частини одинадцятої статті 39 цього Кодексу якщо в заяві боржника про відкриття провадження у справі або відзиві боржника міститься інформація про провадження ним діяльності, пов`язаної з державною таємницею, господарський суд постановляє та надсилає сторонам і державному органу з питань банкрутства ухвалу про відкладення проведення підготовчого засідання суду на час, необхідний для оформлення допуску до державної таємниці арбітражному керуючому. Такий строк не може перевищувати 30 днів.
7.5          За змістом положень частин першої, другої п`ятої, восьмої, дев`ятої статті 39 КУзПБ, що визначають правила призначення, строки, порядок проведення підготовчого засідання у справі про банкрутство підготовче засідання, як правило, проводиться в одному судовому засіданні. 
Водночас відповідно до передбачених статтею 39 КУзПБ (пункт 7.4), з урахуванням також положень статей 202, 216 ГПК   України, підстав для відкладення проведення підготовчого засідання, воно може буте проведено не в одному судовому засіданні, які проводяться за правилами статей 194-221 ГПК   України, що застосовуються при здійсненні провадження у справі про банкрутство в тій частині, що не суперечить відповідним положенням КУзПБ, тобто з урахуванням особливостей, встановлених спеціальним нормативним актом з питань банкрутства (частина шоста статті 12 ГПК України). 
При цьому, з огляду на запроваджені законодавцем організаційні засади та мету підготовки та проведення судом підготовчого засідання, що полягають у необхідності перевірки судом обґрунтованості вимог заявника, розгляді поданих документів, заслуховуванні пояснень сторін, оцінці обґрунтованості заперечень боржника, вирішенні інших питань, пов`язаних з розглядом справи, що сукупно здійснюється судом з метою з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство (частини перша та друга статті 39 КУзПБ), відкриття судом підготовчого засідання в день, коли воно було призначено ухвалою про прийняття заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (частина перша статті 35 КУзПБ), проведення судом підготовчого засідання має відповідні незворотні наслідки, що визначаються метою, змістом процесуальних дій, що вчиняє суд у межах проведення та за наслідками підготовчого засідання (положення частин п`ятої, восьмої, дев`ятої статті 39  КУзПБ).
7.6          А тому днем підготовчого засідання, у розумінні абзацу першого частини   четвертої статті 39 КУзПБ, незалежно від кількості судових засідань, у яких воно було проведено  та завершено з винесенням відповідної ухвали (частина п`ята статті 39 КУзПБ), є день, на який було призначено проведення (ухвалою про прийняття до розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, частина перша статті 35 КУзПБ) та коли суд відкрив (розпочав) підготовче засідання, однак не день, коли була винесена ухвала за результатами проведення підготовчого засідання.
7.7          Правильність цього висновку узгоджується із нормами щодо крайнього строку проведення підготовчого засідання у справі про банкрутство (пункт 7.4), а також із запровадженими законодавцем організаційними засадами та метою підготовки та проведення судом цього засідання із забезпеченням можливості реалізації учасниками у справі відповідних прав та обов`язків з дотриманням основних засад (принципів) господарського судочинства (верховенства права, рівності всіх учасників судового процесу, змагальності сторін, диспозитивної, пропорційності тощо).
За іншого висновку (на якому наполягали в судовому засіданні в касаційному суді представники Боржника та ТОВ "Дифенс-Метал") у справі про   банкрутство мала б місце правова ситуація, за якої всі кредитори відповідного боржника мали б право подавати заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство до завершення проведення підготовчого засідання, що вимагало від суду відповідних процесуальних дій (приєднання до матеріалів справи, розгляд по суті, оцінки), що створювало б загрозу як для проведення цього засідання у встановлений законом строк (пункт 7.4), так і для його завершення.
7.8          У зв`язку з викладеним Суд доходить висновку, що подання іншим кредитором (іншими кредиторами) заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (частина п`ята статті 38, частина четверта статті 39 КУзПБ) після відкриття судом підготовчого засідання, підчас перерви у цьому засіданні (у разі його проведення не в одному судовому засіданні), однак не до дня, на який воно було призначено, є порушенням процедури та встановленого нею процесуального порядку - строку подання іншим кредитором (іншими кредиторами) заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство після прийняття до розгляду судом заяви первісного кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство.
А тому, з урахуванням також  визначених статтею 118 ГПК України наслідків пропуску процесуальних строків, порушення строку подання іншим кредитором (іншими кредиторами) відповідної заяви не допускає її розгляд судом та оцінку ним відповідних вимог по суті. 
7.9          Щодо процесуальних наслідків такого порушення Суд зауважує, що КУзПБ не містить прямої вказівки на процесуальну дію - рішення, яке має ухвалити суд за такого порушення.
Водночас, виходячи із системного аналізу положень статей 35, 37, 38, 39 КУзПБ, якими передбачені можливі наслідки розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, відповідні судові рішення, що ухвалюються за відповідних, передбачених законом підстав (відмова у прийнятті, повернення, відкликання, залишення без руху, залишення без розгляду заяви, відмова у відкритті провадження за заявою тощо), а також враховуючи положення частини другої статті 118, статті 226 ГПК України, що застосовуються у справі про банкрутство за правилами частини шостої статті 12 ГПК України, Суд доходить висновку, що суду, який вже приєднав ухвалою  до матеріалів справи заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство для розгляду одночасно з іншими заявами (первісною тощо), у підготовчому засіданні належить залишити без розгляду заяву "іншого" кредитора, що подана з порушення процесуального порядку (строку, визначеного абзацом першим частини четвертої статті 39 КУзПБ), на підставі статті 38 КУзПБ, статей 118, 226 ГПК України, які, з урахуванням концепції недостатньої якості закону, є найбільш близькими за предметом регулювання до сфери спірних правовідносин.
Правильність цього висновку узгоджується із правилами застосування положень статті 38 КУзПБ та статей, 118, 226 ГПК України, за змістом яких процесуальна дія суду із залишення заяви (позову) без розгляду застосовується у разі встановлення процесуальних порушень (подання заяви після закінчення процесуальних строків), що не допускають подальший розгляд цієї заяви по суті.    
7.10          Касаційний суд, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, діє в межах повноважень, які визначені статтею 300 ГПК   України.
Разом з цим, суд касаційної інстанції наділений достатнім обсягом повноважень щодо перевірки та надання оцінки доказам, наданим на підтвердження вчинення або невчинення учасниками справи процесуальних дій, що є складовою перевірки правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права і впливає на відповідні висновки Суду.
У цьому висновку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 12.02.2020 у справі № 925/782/18 (пункт 7.15).
7.11          У зв`язку із викладеним та враховуючи ті обставини, що ТОВ "Берті" та ТОВ   "Дифенс-Метал" як "інші" кредитори Боржника 28.04.2021 звернулись із заявами про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника (пункти   1.3, 1.5) - тобто після того, як суд розпочав 27.04.2021 підготовче засідання у цій справі, що було призначене на цю дату ухвалою від 15.04.2021, що є порушенням строків для їх подання (частина четверта статті 39 КУзПБ), Суд доходить висновку, що ці заяви не підлягали приєднанню до матеріалів справи та розгляду судом по суті, а підлягали поверненню без розгляду.   
Між тим суди наведеного не врахували та дійшли помилкового висновку про приєднання цих заяв до матеріалів справи, їх розгляд в підготовчому засіданні та оцінку обґрунтованості вимог цих кредиторів до Боржника по суті з ухваленням оскаржуваних рішень у відповідній частині: про відкриття провадження у справі про банкрутство за заявою ТОВ "Дифенс-Метал" та про відмову у відкритті провадження - за заявою ТОВ "Берті".
А тому Суд погоджується із аналогічними аргументами скаржника (пункт 5.1).
Дійшовши наведеного висновку про відсутність підстав для розгляду по суті заяв вказаних кредиторів з підстав порушення процедури їх подання та незаконність відповідних висновків судів в оскаржуваних рішеннях, Суд не бере до уваги аргументи скаржника (пункт 5.2), які стосуються  та вимагають від Суду оцінки по суті заяви ТОВ   "Дифенс-Метал" про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника та відповідних кредиторських вимог, що, однак, не допускається за наведених процесуальних порушень.
7.12          У зв`язку із викладеним, враховуючи, що подані ТОВ "Берті" та ТОВ   "Дифенс-Метал" заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника були приєднані до матеріалів цієї справи, оскаржувані судові рішення,  виходячи з положень пункту 5 статті 308, статті 313 ГПК України, підлягають скасуванню в частині рішень про відкриття провадження у справі про банкрутство за заявою ТОВ "Дифенс-Метал" та про відмову у відкритті провадження - за заявою ТОВ "Берті", з ухваленням в цій частинні нового рішення - про залишення без розгляду, на підставі статті 38 КУзПБ, частини другої статті 118 та статті 226 ГПК України, заяв ТОВ "Берті" та ТОВ   "Дифенс-Метал" про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника. 
7.13          Поряд з викладеним Суд відхиляє аргументи скаржника (пункт 5.3) щодо обґрунтованості кредиторських вимог UAB BERTI RUBBER та наявність підстав для відкриття за його заявою провадження у цій справі про банкрутство, виходячи з такого.
7.14          Так, у своїх аргументах (пункт 5.3) скаржник, вказуючи на неправильність висновків судів про недостатність наданих UAB BERTI RUBBER доказів на підтвердження виникнення у Боржника заборгованості перед UAB BERTI RUBBER, а також на безпідставність висновків судів про необхідність надання відсутніх у справі доказів, тим самим порушує питання щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій такого критерію стандарту доказування у господарському судочинстві як достатність доказів.
7.15          Між тим, стандарти доказування у господарському судочинстві, згідно з положеннями ГПК України (статті 73-79 ГПК України), не містять положень про достатність доказів.
Такий критерій як достатність доказів зазнав змін згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019, № 132-IX (пункт 3 частини третьої) та є неактуальним, оскільки законодавець цим законом запровадив новий критерій - "вірогідність доказів", застосування якого судами при ухваленні оскаржуваних рішень UAB BERTI RUBBER не заперечує, та застосування якого касаційний суд не перевіряє, виходячи з меж розгляду справи касаційним судом згідно з положеннями частини другої статті 300 ГПК   України.    
7.16          При цьому Суд зазначає, що норми частини шостої статті 39 КУзПБ, як і інші положення цього Кодексу, не містять окремого визначення такої підстави для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство, як необґрунтованість вимог ініціюючого кредитора, однак протилежний підхід, тобто відкриття провадження за цих умов, матиме наслідком порушення прав та інтересів боржника, інших його кредиторів та в цілому суперечитиме спрямованості законодавства у сфері неплатоспроможності.
Так, з огляду на одночасне введення мораторію на задоволення вимог кредиторів з відкриттям провадження у справі про банкрутство, що передбачено частиною восьмою статті 39 КУзПБ, стадія відкриття провадження у цій категорії справ має своїми наслідками не лише заходи процесуального характеру, а й майнового, оскільки поширюється на майнові відносини між боржником та невизначеним на момент винесення ухвали підготовчого засідання колом осіб - конкурсних кредиторів.
Ураховуючи важливі правові наслідки відкриття провадження у справі про банкрутство, на господарський суд покладається обов`язок перевірки обґрунтованості вимог ініціюючого кредитора та з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство, що має здійснюватися судом незалежно від погодження боржником із заявленими вимогами чи, навпаки, пасивної процесуальної поведінки боржника у вигляді неподання ним відзиву на заяву про відкриття відповідного провадження.
У випадку необґрунтованості/непідтвердження вимог ініціюючого кредитора господарський суд має відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство з посиланням на норму частини шостої статті 39 КУзПБ, яка, з урахуванням концепції недостатньої якості закону, є найбільш близькою за предметом регулювання до сфери спірних правовідносин.
У цих висновках Суд звертається до правової позиції, сформульованої Верховним Судом у складі суддів палати для розгляду справ про банкрутство в постанові від 22.09.2021 у справі № 911/2043/20.
7.17          Таким чином, оскільки скаржник не спростував висновки судів першої і апеляційної інстанцій про необґрунтованість його кредиторських вимог до Боржника, відповідні висновки про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство за заявою UAB BERTI RUBBER зроблені відповідно до норм законодавства, а також відповідно до встановлених обставин справи.
У зв`язку з викладеним та відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувані ухвала суду першої інстанції та постанова апеляційного суду в частині рішення про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство за заявою UAB BERTI RUBBER підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 313, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.          Касаційну скаргу UAB BERTI RUBBER задовольнити частково.
2.          Постанову Центрального апеляційного господарського суду   від 12.07.2021 та ухвалу Господарського суду Запорізької області від 30.04.2021 у справі   №   908/964/21 скасувати в частині рішення:
- про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" з визнанням вимог в сумі 1 585 050 грн 00 коп.; про введення   мораторію на задоволення вимог кредиторів, процедури розпорядження майном Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" з призначенням розпорядника майна арбітражного керуючого Дарієнка   В.Д.;
- та про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю   "Берті".
Ухвалити в цій частині нове рішення: заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" та Товариства з обмеженою відповідальністю   "Берті" про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" залишити без розгляду.
3.          В іншій частині постанову Центрального апеляційного господарського суду   від 12.07.2021 та ухвалу Господарського суду Запорізької області від 30.04.2021 у справі   №   908/964/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О.В. Васьковський
Судді                                                                                          К.М.   Огороднік
                                                                                          В.Я. Погребняк