ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року	 	Справа № 916/1231/21	

м.Одеса, проспект Шевченка,29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді М.А. Мишкіної, 
суддів О.Ю.Аленіна, Л.В. Лавриненко
 
Розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецметтранс”
на рішення Господарського суду Одеської  області від  04 жовтня 2021 року 
у справі №916/1231/21  
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецметтранс”
до  Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі регіональної філії “Одеська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця”
про стягнення 146311,10грн. 

суддя суду першої інстанції:  Цісельський О.В.
час і місце ухвалення рішення: 04.10.2021р., м.Одеса, Господарський суд Одеської області, зала судових засідань №9
повний текст рішення складено 11.10.2021р.

встановив:

05.05.2021р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Спецметтранс” (далі-позивач, ТОВ «Спецметтранс») звернулося до господарського суду Одеської області з позовом  до Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі регіональної філії “Одеська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця”  (далі – відповідач, АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Укрзалізниця”  )про стягнення 146 311,10 грн. збитків у розмірі нестачі (втраченого) вантажу.
В обґрунтування вимог позову позивач вказує, що 25 лютого 2020 року між ТОВ “Спецметтранс” та АТ “Укрзалізниця” укладено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом. Повідомленням про укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом № 99-42100958/2020-001 від 22.06.2020р. АТ “Укрзалізниця” засвідчила прийняття від ТОВ “Спецметтранс” заяви про прийняття в цілому пропозиції (акцепт) укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом та присвоїла код відправника/одержувача – 1602, код платника 8133067 та відкрила особистий рахунок з ідентичним номером. На виконання договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом Південною залізницею 17.02.2021р. було прийнято від ТОВ “Спецметтранс” до перевезення насипом зерно кукурудзи загальною вагою 335200 кг за маршрутом зі станції Рубанка (43426004) Південної залізниці до станції Миколаїв-Вантажний (40415207) Одеської залізниці, що підтверджується залізничною накладною № 44956654 від 17.02.2021р.  Згідно відомості вагонів до залізничної накладної № 44956654 від 17.02.2021р. зерно кукурудзи перевозили насипом у 5 вагонах. Відправником вантажу було ТОВ “Спецметтранс”, одержувачем - Приватне акціонерне товариство “Миколаївський комбінат хлібопродуктів”. До станції призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці вагони прибули 21.02.2021р. та при візуальному огляді відразу було виявлено, що у вагонах № 95777751 та № 95777652 нижні розвантажувальні люки мають пошкодження, щілини забиті шматками поліпропілена жовтого кольору та затиснуті зерна кукурудзи, що підтверджує висипання зерна з вагонів; при первинному переваженні вагонів на брутто була виявлена різниця між перевізною вагою, вказаною в перевізному документі, в сторону зменшення. У вагоні № 95777751 було на 5850 кг ваги менше, у вагоні № 95777652 було на 11650 кг ваги менше, ніж визначено в перевізному документі, про що було негайно повідомлено начальника станції Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці.
24.02.2021р. на станції Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці за участю працівників залізниці та комерційним агентом ОСОБА_1 , вантажоодержувачем ОСОБА_2 було складено комерційні акти № 415207/76, № 415207/77, згідно яких проведена комісійна перевірка та зважування вагонів №95777652 та № 95777751 з вантажем – кукурудза, на справних 150-тн вагонних вагах №1139 (повірених 09.10.2020), які прибули по відправці 17.02.2021 зі станції Рубанка Південної залізниці у присутності ЗСЗМ Кратасюк О.О., комерційного агента ОСОБА_1 , ВОХР ОСОБА_3 , представника вантажоодержувача Бітлян Н.С.
У вказаних документах зазначено, що вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП вантажовідправника у наявності, справні, відповідають документу; вагон № 95777652 вага брутто - 76750 кг, тара перевірена - 21200 кг, нетто - 55550 кг, що на 11700 кг менше документа; вагон № 95777751: вага брутто - 82050кг, тара перевірена - 20500 кг, нетто - 61550 кг, що на 5800 кг менше документа.
Позивач зазначає, що у акті контрольного переважування на брутто № 10 від 24.02.2021р. вказано, що при переважуванні вагонів - зерновозів на залізничних 150-тонних вагонних вагах ПрАТ “Миколаївський КXП” виявлено розбіжність ваги понад норму природної втрати; у вагоні № 95777751 за накладною: брутто 87800 кг, тара 20450 кг, нетто 67350 кг, по факту виявлено: брутто 82050 кг, різниця - 5750 кг менше; у вагоні № 95777652 за накладною: брутто 88400 кг, тара 21150 кг, нетто 67250 кг, по факту виявлено: брутто 76750 кг, різниця - 11650 кг менше; всього у двох вагонах на 17400 кг менше, ніж зазначено в перевізному документі. Акт №10 підписано комерційним агентом Степанюк К.О., представником РТПП Карнаух Н.І., представником ТОВ “Спецметтранс” Моториним А.А. та інженером з операцій Бітлян Н.С.
При цьому позивач зауважує, що у акті загальної форми № 118 від 24.02.2021р. зазначено, що проведено переважування вагонів - зерновозів на залізничних 150-тонних вагонних вагах ПрАТ “Миколаївський КХП” з вантажем кукурудзи, яке відправлено 17.02.2021р. за накладною № 44956654 зі станції Рубанка відправником ТОВ “Спецметтранс” та виявлено нестачу. Так, у вагоні № 95777652 за накладною: брутто 88400 кг, тара 21150 кг, нетто 67250 кг, по факту виявлено: брутто 76750 кг, тара 21200 кг, нетто 55550 кг, різниця - 11700 кг менше; у вагоні № 95777751 за накладною: брутто 87800 кг, тара 20450 кг, нетто 67350 кг, по факту виявлено: брутто 82050 кг, тара 20500 кг, нетто 61550 кг, різниця 5800 кг менше; всього у двох вагонах нетто на 17500 кг менше, ніж зазначено в перевізному документі. Позивач додає, що акт загальної форми № 118 підписано вагарем Руденко О.В., майстром зміни Потаповим К.С., представником РТПП Карнаух Н.І., представником ТОВ “Спецметтранс” Моториним А.А.
За ствердженнями позивача, нестача вантажу підтверджується актом експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївській області № 120-0170 від 25.02.2021р. з фото таблицею, згідно якого у двох вагонах (хопер) №95777652 та №95777751, завантажених зерном кукурудзи, загальна фактична маса нетто складає 117100 кг, що на 17500 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній. 
Акт контрольного переважування по брутто №10 від 24.02.2021р., Акт загальної форми №118 від 24.02.2021р., комерційний акт №415207/76 від 25.02.2021р., комерційний акт №415207/77 від 24.02.2021р. та Акт експертизи №120-0170 від 25.02.2021р. підтверджують, що вантаж доставлений до місця призначення не в повному обсязі з вини залізниці.
Позивач зазначає, що вартість 1 тони кукурудзи 3 класу українського походження урожаю 2020 року згідно бухгалтерської довідки “Спецметтранс” та довідки власника ТОВ “Біоенерджі-Вінниця” становить 8695,02 грн. за тону.
З посиланням на положення ст.ст. 35, 42, 46-48, 52, 53, 114 Статуту залізниць України, п. 27 Правил видачі вантажу, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 644 від 21.11.2000р. позивач вважає, що недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси ватажу і природної втрати вантажу під час перевезення; норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) при видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, для вантажу кукурудзи становить: 0,5%,  тому ним   здійснено розрахунок вартості нестачі вантажу, за яким загальна вартість нестачі у вагонах №№ 95777751, 95777652 становить 146311,10 грн.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.05.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №916/1231/21, справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
22.06.2021р. від відповідача надійшов відзив на позов, відповідно до якого відповідач вважає позов безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню, зазначаючи наступне.
У залізничній накладній № 44956654 в графі 28 вказано, що завантаження вантажу у вагони здійснювалося вантажовідправником, а відповідно до вимог ч. 3 ст. 308 ГК України, яка кореспондуються з вимогами ч. 2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. Відповідно до накладної № 44956654 на вагони № 95777751, 95777652 було накладено по 7 ЗПП вантажовідправника на кожний, які відповідно перевізному документу в наявності. Актом експертизи № 120-0170 також було засвідчено цілісність ЗПП на зазначених вагонах.
Спірні вагони № 95777751, № 95777652 за накладною № 44956654 прибули на станцію призначення 21.02.2021р. та були прийняті представником вантажоодержувача, що підтверджується пам`яткою про подавання вагонів №508, яка була підписана представником вантажовласника без будь-яких зауважень в момент приймально-передавальних операцій з вагоном. 
При цьому відповідач додає, що підписання представником вантажовласника Пам`ятки про подавання вагонів № 95777751, 95777652 свідчить про те, що вантажовласником прийнято технічно справні вагони з цілісними ЗПП. Експертизу щодо нестачі вантажу проведено лише 24.02.2021р., доказів, що підтверджували б неможливість втрати вантажу під час перебування вагонів на залізничній під`їзній колії, позивачем не надано. Акт експертизи не містить встановленого факту технічної несправності вагону, адже встановлення факту технічної несправності не входить до повноважень експертів Торгово- промислової палати України.
Відповідач вважає, що надані позивачем Акт зважування та Акт загальної форми, складені 24.02.2021р., тобто більш ніж через дві доби після приймання вантажу вантажоодержувачем, що  робить їх неналежними доказами у справі.
Відтак, завантажений відправником вантаж прибув у справних вагонах закритого типу (хоперах), без ознак течі, з непошкодженими ЗПП відправника, що підтверджується актами про технічний стан вагонів № 19, № 20 від 24.02.2021р. й складеними комерційними актами.
Відповідно до ст. 130 Статуту залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів мають, зокрема, у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Проте  позивачем не надано доказів на підтвердження повноважень представників вантажоодержувача передавати вантажовідправнику права на пред`явлення позову, право на пред`явлення позовних вимог позивачем щодо стягнення вартості нестачі вантажу у вагонах по зазначеній накладній не підтверджено, оскільки вказаний напис не містить дати його вчинення, а отже не підтверджує передачу вантажоодержувачем прав та повноважень на звернення з претензією та позовною заявою.
Поряд із цим, в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження вартості відправленого вантажу.
Щодо акту експертизи від 25.02.2021 № 120-0170, складеного експертом Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, відповідач зазначає, що він складений з порушенням п. 30 Правил видачі вантажів та не містить висновків про причини виникнення нестачі. В акті експертизи від 25.02.2021р. № 120-0170 не міститься висновку щодо технічної справності чи несправності вагону, а лише зазначається про наявність зазорів, зажатих зерен кукурудзи. 
У разі технічної несправності вагону, при складанні акту експертизи експертом порушено п. 12.1.2 та п. 12.1.3 Методики, адже складено акт не за встановленою формою, що має наслідком його невідповідність та позбавляє його будь-якого доказового значення.
02.07.2021р. від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач, крім зазначеного в позові, вказував, що вагони прибули вночі 21.02.2021р., однак їх не видавали одержувачу, дані вагони знаходились на залізничних коліях до 24.02.2021р. В пам`ятці №508 зазначено, що вагони прибули 21.02.2021р., проте їх ніхто не отримав та доступу до них не мав.
З 22.02.2021р. по 23.02.2021р. між одержувачем - ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” та начальником станції Миколаїв-Вантажний регіональної філії “Одеська залізниця” велась переписка. щодо контрольного зважування вагонів та їх комісійної видачі, а 24.02.2021р. залізницею було складено Комерційний акт №415207/76, лише після того до спірних вагонів мали доступ інші особи.
На думку позивача, ТОВ “Спецметтранс” як відправник має право на подання позову. У відповідності до ст. 130 Статуту залізниць України до позовної заяви надано: накладна №44956654, відомість вагонів, в якій зазначена вага кожного вагону, довідка про вартість зерна №1 від 01.03.2021р. ТОВ “Спецметтранс”, довідка про вартість зерна №0103/2 від 01.03.2021 ТОВ “Біоенерджі-Вінниця”. Також у відповідності до ст. 133 Статуту залізниць України, у гр. 9 накладної №44956654 зазначено “Право на пред`явлення претензії та позову передано ТОВ “Спецметтранс” головний бухгалтер Колєснікова Я.С. (підпис) та генеральний директор Цой ХаЙонг (підпис) та печатка. Отже, ТОВ “Спецметтранс”, як вантажовідправник звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою відповідно до Закону.
Щодо повноважень Регіональної торгово-промислової палати на складання висновків позивач зауважив, що Акт експертизи №120-0170 від 25.02.2021р. РТПП Миколаївської області є належним доказом, оскільки проведення такого дослідження після передачі вагонів одержувачу по суті є одним зі способів доведення ним факту просипання вантажу (поглиблення та воронки всередині вагону) через розвантажувальні люки.
Регіональна торгово-промислова палата Миколаївської області, як самоврядна організація, що діє на підставі ст. 11 ЗУ “Про торгово-промислові палати в Україні” та Статуту, на законних підставах провела експертизу по визначенню кількості товару, визначення технічного стану вагонів, та встановила, що у вагонах №95777652, №95777751, завантажених зерном кукурудзи, загальна фактична маса нетто складає 117 100 кг, що на 17 500 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній, про що було складено відповідний Акт експертизи №120-0170 від 25.02.2021р. зі специфікацією та фототаблицею. Експерт ТПП Миколаївської області Карнаух Н.І., як експерт що включений до реєстру експертів Системи “ТПП Експерт Україна”, обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок згідно ст. 101 ГПК України. Акт експертизи №120-0170 від 25.02.2021р., складений РТПП Миколаївської області, є належним доказом щодо встановлення обставини нестачі вантажу.
Позивач вказує, що відомості, які наведені у залізничній накладній №44956654 від 17.02.2021р. свідчать, що завантаження вантажу у вагони здійснено відправником і ним же вказано, що вагон запломбований ЗПП. В свою чергу перевізником жодних зауважень щодо неправильного зазначення ваги, накладення ЗПП на вагони, або відсутності ЗПП на вагонах не надано і вантаж прийнятий до перевезення.
Позивачем повністю доведено факт неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань з перевезення вантажу, що підтверджується наявними в матеріалах доказами, у зв`язку з чим, позовні вимоги про стягнення з відповідача 146 311,10 грн. у якості відшкодування збитків завданих нестачею вантажу є обґрунтованими, підтверджені   доказами.
02.08.2021р. від  відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких  відповідач повторно наголосив, що вантаж вантажоодержувачу був виданий 21.02.2021р., про що свідчить підписані представником вантажовласника без жодних зауважень пам`ятки про подавання вагонів, а експертизу щодо нестачі вантажу проведено лише 24.02.2021р. Доказів, що підтверджували б неможливість втрати вантажу під час перебування вагонів на залізничній під`їзній колії, позивачем не подано.
На переконання відповідача, акт експертизи не містить встановленого факту технічної несправності вагону, адже встановлення таких фактів  не входить до повноважень експертів Торгово-промислової палати України та акт експертизи, яким встановлено нестачу вантажу в вагонах №№ 95777652, 95777751, в порушення Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 № 644, не містить підпису представника залізниці, отже є неналежним доказом у справі.
          Рішенням  Господарського суду Одеської  області від 04.10.2021р.  у задоволенні позову ТОВ «Спецметтранс» відмовлено у повному обсязі.
          Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст. ст. 11, 15, 16,  207, 610, 611, 623, 626, 627, 633, 634, 638, 908, 909, 918, 920, 924  ЦК України, ст.ст.  173, 174, 179, 193,  224, 307, 314 ГК України, ст.ст. 3, 12, 23, 26 ЗУ “Про залізничний транспорт”, ст. ст. 5, 6, 8, 24, 31,32, 37, 52,110, 111, 113, 114, 115, 129, 130, 133 Статуту залізниць України,  п. 4, 7, 8, 10, 16, 27, 28, 30 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 р. № 334,  п. 9.1, 12.1  Правил технічної експлуатації залізниць України, затверджених  наказом Міністерства транспорту України № 411 від 20.12.1996  та вмотивоване наступним:
- відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі вантажоотримувачу, в силу приписів п. 110 Статуту залізниць України,   покладено на Залізницю, тобто відповідача; 
- матеріали справи свідчать, що залізниця прийняла вантаж без будь-яких застережень.
- відповідно до залізничної накладної № 44956654 завантаження вагонів №№ 95777751, 95777652 проводилося засобами і силами відправника вантажу, тобто позивачем, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці;
- вантаж прибув на станцію Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці 21.02.2021р., , з даних у графі № 53 накладної № 44956654 вбачається, що вантаж отримано одержувачем 21.02.2021р. о 15:07 згідно довіреності № 1 від 01.01.2021р., при цьому  у пам`ятці № 508 про подавання вагонів зазначено, що вагони №№ 95777751, 95777652 видано 21.02.2021р. о 23:30.
- 21.02.2021р. вагони №№ 995063616, 95465076, 95777751, 95777108, 95777652 на станції Миколаїв-Вантажний були подані під вивантаження на під`їздну колію ПрАТ “Київ Дніпровське МППЗТ”, що підтверджується пам`яткою № 508, при цьому пам`ятка підписана представником вантажовласника без жодних зауважень.
- ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” звернулося до відповідача з листами № 207 та № 208,  в яких зазначено про виявлення невідповідності маси вантажу у вагонах № 95777652 та № 95777751 лише 22.02.2021р., тобто після одержання вантажу. Комерційні акти № 415207/76 та № 415207/77 були складені 24.02.2021р., тоді як вантаж отриманий одержувачем 21.02.2021р., тобто вже після видачі вагонів представнику вантажовласника, а саме через 3 доби;
- комерційні акти № 415207/76 та № 415207/77 від 24.02.2021р. було підписано вантажоодержувачем без будь-яких зауважень, при цьому, в розділі Д вказаних комерційних актів зазначено, що вагони прибули технічно справні згідно технічних актів №№ 19, 20 від 24.02.2021р. та усі ЗПП вантажовідправника цілі;
- доказів того, що комерційні акти № 415207/76 та № 415207/77 від 24.02.2021р. були оформлені з порушеннями, доказів подання про це письмової скарги в порядку п. 16 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 року №334, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 8 липня 2002 р. за №567/6855, начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції матеріали справи не містять. Комерційні акти у розумінні статей 73, 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України є належними та допустимими доказами, які засвідчують факт прибуття вагонів у технічно та комерційно справному стані;
- зважаючи на той факт, що на момент прийняття вагонів на під`їзній колії о 23 год. 30 хв. 21.02.2021 року уповноваженою особою вантажовласника вантаж було прийнято без заперечень та зауважень, з моменту прийняття вантажу і до моменту виявлення нестачі пройшов значний проміжок часу, суд приходить до висновку про забезпечення збереження відповідачем ввіреного йому вантажу з моменту його завантаження на станції Рубанка до моменту його прийняття уповноваженою особою вантажоодержувача – Григорчуком В.С., а  тому є  недоведеною вина Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця” у порушенні господарських зобов`язань перед позивачем;
- наявний в матеріалах справи акт експертизи № 120-0170, яким встановлено нестачу вантажу, не містить підпису представника залізниці, що є порушенням вимог Статуту залізниць України та Правил складання актів. Позивач не тільки не використав своє право на звернення до начальника станції призначення для запрошення експертів бюро товарних експертиз, але і не звернувся, згідно п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 644 від 21 листопада 2000 р., до експертів бюро товарних експертиз для встановлення причин і розміру недостачі. Докази, що підтверджують неможливість втрати вантажу під час перебування вагонів на залізничній під`їзній колії (місце проведення розвантаження) в матеріалах справи відсутні;
- в матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача про дату та час прийняття позивачем вантажу по масі зі спірних вагонів № 95777652, № 95777751 за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області;
- наявний в матеріалах справи акт експертизи № 120-0170, яким встановлено нестачу вантажу, складено без участі представника Залізниці та з врахуванням відсутності в матеріалах справи документальних доказів на підтвердження звернення вантажоодержувача до залізниці з письмовою вимогою про призначення відповідної експертизи, не можна вважати зазначений акт експертизи належним доказом на підтвердження вимог позову, зважаючи також на відсутність в матеріалах справи письмового повідомлення залізниці про проведення відповідної експертизи із зазначенням дати, місця та часу здійснення експертних досліджень. Докази, що підтверджують неможливість втрати вантажу під час перебування вагонів на залізничній під`їзній колії (місце проведення розвантаження) в матеріалах справи відсутні. Тому суд дійшов висновку щодо невідповідності  акту експертизи  вимогам діючого законодавства, що регулює підстави для майнової відповідальності відповідача.  Як    убачається із комерційних актів №№ 415207/76, 415207/77 від 24.02.2021р., а саме в розділі Е “Висновок експертизи”, відсутні зазначення про проведену експертизу;
- позивач не надав суду жодних належних та допустимих доказів наявності вини у незбереженні вантажу залізницею у період з часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі вантажоодержувачу;
- суд не убачає підстав щодо покладення відповідальності за втрату вантажу на залізницю з огляду на положення п. “а” ст. 111 Статуту залізниць України, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази того, що втрата вантажу сталася з вини залізниці.            
25.10.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецметтранс»  на рішення від 04.10.2021р, в якій скаржник  просить суд скасувати оскаржене  рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги  та стягнути з відповідача 146311,10грн. збитків у розмірі нестачі (втраченого) вантажу, 2270грн. витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору та 3405грн. витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги.   
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник, окрім доводів аналогічних доводам позову та відповіді на відзив, зазначає наступне:
-  суд першої інстанції зайняв позицію відповідача та не надав належної оцінки доказам та доводам позивача, викладеним у позовній заяві та відповіді на відзив;
- Залізниця згідно Статуту залізниць несе матеріальну відповідальність за незбереження вантажу. Наданими позивачем доказами повністю підтверджується факт незбереження прийнятого до перевезення вантажу.
- суд дійшов хибного висновку щодо недоведення вини відповідача та невірного висновку, що втрата вантажу не свідчить про неналежне виконання зобов`язань щодо перевезення вантажу. Вагони не були отримані 21.02.2021, пам`ятка №508, на яку посилається відповідач про отримання складається і підписується лише залізницею, що було підтверджено відповідачем у суді, а вагони були отримані 24.02.2021. Крім того, протягом часу з 21.02.2021 по 24.02.2021 велась переписка із залізницею з проханням та скаргами щодо складання комерційних актів, оскільки нестача вантажу була виявлена відразу. Крім того, у листах №207 від 22.02.2021 та №208 від 22.02.2021 ПрАТ «Миколаївський комбінат хлібопродуктів» повідомляє, що до вказаних вагонів з вантажем забезпечена цілодобова охорона, яка унеможливлює доступ до них та втручання сторонніх осіб. Отже, втрата вантажу сталася до 21.02.2021.
- у комерційних актах №415207/76 та №415207/77 від 24.02.2021, складених відповідачем  з метою уникнення відповідальності, зазначено, що спірні вагони №95777751 та №95777652 прибули у комерційному стані справні. Однак суд не надав належної оцінки, того факту, що всередині вагонів мається порожнина, яка відповідає кількості втраченого вантажу, між третім та четвертим від сходів вагону завантажувальними люками є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини), з чітко визначеною смугою характерною для стікання вантажу вниз, у бік третіх розвантажувальних бункерів, та саме у цих бункерах затиснуті зерна кукурудзи, яку перевозили та забиті шматки пропілена. Коли засипається зерно кукурудзи насипом, то можливе насип у вигляді горки, а не воронки. Той факт, що мається воронка (поглиблення), а на стінах вагону залишки зерна, говорить про те, що зерно стікало до розвантажувальних люків. А той факт, що розвантажувальні люки забиті пропіленом в яких затиснуті зерна кукурудзи говорить про його не збереженість;
- висновок суду, що 21.02.2021 в 23:30 вагони були прийняті без зауважень не відповідає дійсності, оскільки з 22.02.2021 по 24.02.2021 велась переписка з Залізницею щодо зауважень стосовно нестачі вантажу та вагони не приймались;
- акт експертизи №120-0170 не містить підпису представника залізниці, оскільки останні відмовлялись від його підпису; 
- оскільки залізниця несе відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажобагажу та враховуючи встановлені в акті експертизи, після зняття непошкоджених пломб, обставини наявності технічних пошкоджень вагону, а також прибуття вантажу в меншій кількості, ніж прийнято до перевезення, нестача вантажу відбулась саме під час перевезення та з вини залізниці;
- позивач поніс дуже великі збитки у сумі 146 311,10 грн. з вини відповідача. Неповернення даних коштів дуже негативно вплине на фінансовий стан товариства, утримання працівників та сплати податків.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2021р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1231/21;  відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги  ТОВа      «Спецметтранс»   до надходження  матеріалів  справи №916/1231/21 з Господарського суду Одеської  області. 
02.11.2021р. матеріали справи №916/1231/21 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.11.2021р. апеляційну скаргу залишено без руху; ухвалою від 15.11.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  ТОВа «Спецметтранс»; розгляд апеляційної скарги   постановлено здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до  08.12.2021р. ; роз`яснено іншим учасникам справи їх право в строк  до 08.12.2021р.   подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.
07.12.2021р. від АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Укрзалізниця” надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВа «Спецметтранс», рішення господарського суду Одеської області від 04.10.2021 р. залишити без змін.
В обґрунтування своєї позиції відповідач  зазначає наступне:
- твердження позивача щодо обов`язку залізниці здійснити перевірку маси та стану вантажу у разі прибуття вагонів навалом і насипом за наявності вимоги одержувача є помилковим у зв`язку з неправильним тлумаченням змісту положень ст. 52 Статуту залізниць України. Положення п. 6 ч. 1 ст. 52 Статуту може бути застосовано лише при умові наявності укладеного між одержувачем вантажу та залізницею договору, в якому передбачена можливість здійснення перевірки маси вантажів на вимогу одержувача, при умові сплати такої послуги. В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що одержувачем було сплачено збір за договірним тарифом за участь представника залізниці на вимогу одержувача у вивантаженні і видачі вантажу;
- з системного аналізу Правил видачі вантажів та зі змісту п. 23 Правил видачі вантажів вбачається, що письмова вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена лише в момент приймання вагонів, адже вона має бути заявлена не де завгодно, а лише у пункті, встановленому договором, тобто в місці, де здійснюються передавальні операції та саме в момент їх здійснення. З матеріалів справи убачається, що видача вагонів №№ 95777751, 95777652 з вантажем відбулась 21.02.2021 о 23:30, що підтверджується наявною в матеріалах справи пам`яткою на подавання вагонів № 508. В момент видачі спірних вагонів з вантажем на передавальних коліях станції були відсутні будь-які зауваження щодо технічного стану вагонів або виявлення ознак нестачі в них вантажу, що підтверджується підписом представника одержувача у пам`ятці про подавання вагонів № 508;
- заявки на участь залізниці у видачі вантажу від 22.02.2021 №№ 207, 208 надійшли від вантажоодержувача начальнику ст. Миколаїв-Вантажний лише 22.02.2021 о 09:40 та о 15:30 відповідно. Тобто, про виявлення нестачі вантажу одержувачем було заявлено лише через 10 годин (щодо вагону № 95777751) та 16 годин (щодо вагону № 95777652) після фактичної видачі вагонів з вантажем та їх забирання зі станції на власну територію, де усю відповідальність по забезпеченню схоронності вантажу несе одержувач вантаж;
- твердження позивача що вагони 21.02.2021 фактично одержувачу не видавалися та знаходились на залізничних коліях до 24.02.2021 не відповідає дійсності та спростовується матеріалами справи, зокрема, фактом наявності підписаної пам`ятки про подавання вагонів №508, та фактом здійснення первинного переваження вагонів по брутто на вагах одержувача 22.02.2021, про яке зазначається у листах від 22.02.2021 №№ 207,208.
- Господарським судом Одеської області було вірно визнано неналежним доказом на підтвердження позовних вимог позивача Акт експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області № 120-0170 від 25.02.2021р. Всупереч пункту 30 Правил видачі вантажів експертиза проведена на замовлення позивача - вантажовідправника, а не на вимогу одержувача та проведена без встановлення причин нестачі вантажу.
- в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження вартості нестачі вантажу в розумінні ст. 115 Статуту залізниць України.  Надані позивачем довідки про вартість вантажу від 01.03.2021 № 1 та від 01.03.2021 № 0103\2   містять інформацію про вартість зерна кукурудзи 3 класу. Предметами наданих позивачем договорів експедирування було надання транспортно-експедиційних послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу (зернові, зернобобові, олійні культури та продукти їх переробки) залізничним транспортом та визначено умови надання цих послуг та умови їх оплати. Додаткові угоди № 4 та № 33 не містять інформації про вантаж, який перевозиться за договорами експедирування. Натомість Додаткова угода № 6 визначає, що «Клієнт доручає, а Експедитор зобов`язується виконати перевезення кукурудзи З класу по маршруту: ст. Рубанка Півд.Зал. - ст. Миколаїв-Вантажний Од. зал. У кількості 15 вагонів (І 000,00 т +/- 10%) протягом лютого 2021 року». 
          Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Як  вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 25.02.2020р. між Акціонерним товариством “Українська залізниця” (перевізник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Спецметтранс” (замовник) укладено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, за умовами п. 1.1 якого предметом договору є організація та здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях у власних вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг і проведення розрахунків за ці послуги.
Згідно п. 1.4 договору надання послуг за договором може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
Відповідно до п. 1.5 договору договір є публічним договором, за яким перевізник бере на себе обов`язок здійснювати надання послуг, пов`язаних із організацією та здійсненням перевезення вантажів залізничним транспортом загальною користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Пропозиції та зміни до договору приймаються і враховуються відповідно до п. 9.3 та 9.4 договору та законодавства.
За умовами п.п. 2.3.1, 2.3.2 п. 2.3 договору визначено обов`язок перевізника розглядати надані замовником місячні та додаткові замовлення на перевезення вантажів, інші замовлення (далі – замовлення на перевезення вантажів); приймати до перевезення вантажі у вагонах замовника або у власних вагонах перевізника, надавати власні вагони перевізника для навантаження вантажів згідно із затвердженими планами і заявками замовника згідно інформації, розміщеної у системі планування перевезень, надавати додаткові послуги, пов`язані з перевезенням вантажів, перелік яких зазначається в додатках до договору та Збірнику тарифів.
Пунктом 5.6 договору визначено, що перевізник відповідає за шкоду, спричинену вантажу та/або вагонам замовника відповідно до законодавства.
Відповідно до п. 8.1 договору сторони домовились про використання електронного документообігу. Для організації електронного документообігу використовується власні інформаційні системи перевізника.
Згідно п. 9.5 договору останній укладається в електронній формі. У виняткових випадках, обумовлених правовим статусом замовника, допускається укладення договору в паперовій формі.
В п. 12.1 договору визначено, що договір діє з дня укладення, але не раніше дати введення в дію, що визначається перевізником в повідомленні про оприлюднення договору, здійсненого на веб-сайті http://uz-cargo.com/ та діє до його припинення. Дата введення в дію не може бути раніше 30 днів з дня оприлюднення договору. На звернення замовника умови договору застосовуються до відносин із замовником, які виникли між сторонами до його укладення та введення в дію.
Повідомленням про укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом № 99-42100958/2020-0001 від 22.06.2020р. Акціонерне товариство “Українська залізниця” засвідчило прийняття від Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецметтранс” заяви про прийняття в цілому пропозиції (акцепт) укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом та присвоїла код відправника/одержувача – 1602, код платника - 8133067 та відкрила особистий рахунок з ідентичним номером.
Відповідно до залізничної накладної № 44956654 від 17.02.2021 року зі ст. Рубанка Південної залізниці до ст. Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці було відправлено зерно кукурудзи у вагонах №№ 95063616, 95465076, 95777751, 95777108, 95777652. Одержувачем вантажу вказано ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів”.
21.02.2021 р. вагони №№ 95063616, 95465076, 95777751, 95777108, 95777652 на станції Миколаїв-Вантажний були подані під вивантаження на під`їзну колію ПрАТ “Київ Дніпровське МППЗТ”, що підтверджується пам`яткою № 508 від 21.02.2021р. 
При цьому, вказана пам`ятка представником вантажовласника Григорчуком В.С. була підписана без будь-яких зауважень та заперечень.
Як вбачається із матеріалів справи, ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” було направлено начальнику ст. Миколаїв-Вантажний лист № 208 від 22.02.2021р., в якому висловлено прохання провести комісійну перевірку та видачу вантажу у вагоні № 95777652, що прибув на адресу ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” зі станції відправлення Рубанка (відправник ТОВ “Спецметтранс”) згідно накладної № 44956654 та зазначено, що при огляді нижніх розвантажувальних люків даного вагону виявлені сліди доступу до вантажу - затиснуті зерна в нижніх розвантажувальних люках, сторонні предмети. Також у вказаному листі ПрАТ “МКХП” було зауважено, що при первинному переваженні вагона на брутто виявилась різниця із вагою відправника в сторону зменшення (недостача вантажу):  вагон № 95777652 - різниця в сторону зменшення на 11650 кг, а тому просив за результатами перевірки скласти відповідний комерційний акт щодо виявленої недостачі вантажу у зазначеному вагоні. Також вказаним листом було повідомлено начальнику ст. Миколаїв-Вантажний, що вагону з вантажем забезпечена цілодобова охорона, що унеможливлює доступ та втручання до вантажу сторонніх осіб.
У відповідь на вказаний лист ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” № 208 від 22.02.2021р. заступником начальника станції Миколаїв-Вантажний листом від 22.02.2021 р. №93/М було повідомлено, що в результаті огляду представниками станції вагону № 95777652 на колії станції за участю агента комерційного станції та представника вантажоодержувача виявлено, що ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізному документі, інших комерційних несправностей при передачі вагонів не виявлено; вагони забрані зі станції без зауважень, про що свідчить пам`ятка на подавання вагонів № 508. На підставі зазначеного станція вказала, що немає підстав для комісійної видачі вагону № 95777652.
22.02.2021р. ПрАТ “МКХП” звернулось до начальника станції Миколаїв-Вантажний регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Українська залізниця” із скаргою за вих. № 223, адресованою начальнику виробничого підрозділу “Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій” регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Українська залізниця” щодо спірного перевезення із проханням надати розпорядження (вказівку) начальнику станції Миколаїв-Вантажний про проведення комісійної перевірки маси і стану вантажу у вагоні № 95777652 та складання відповідного комерційного акта
Листом виробничого підрозділу “Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій” регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Українська залізниця” вих. № ДМ5-07/106 від 23.02.2021р., скарга № 223 від 22.02.2021р. щодо відмови у комісійній видачі вантажу зерно кукурудзи у вагоні № 95777652 розглянута у виробничому підрозділі та прийнято рішення про її задоволення. Зобов`язано в.о. начальника станції Миколаїв-Вантажний прийняти заходи щодо участі відповідальних працівників станції у комісійному зважуванні вагона зі складанням комерційного акта.
 ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” також було направлено начальнику ст. Миколаїв-Вантажний лист № 207 від 22.02.2021р., в якому висловлено прохання провести комісійну перевірку та видачу вантажу у вагоні № 95777751, що прибув на адресу ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” зі станції відправлення Рубанка (відправник ТОВ “Спецметтранс”) згідно накладної № 44956654 та зазначено, що при огляді нижніх розвантажувальних люків даного вагону виявлені сліди доступу до вантажу - затиснуті зерна в нижніх розвантажувальних люках. Також у вказаному листі ПрАТ “МКХП” було зауважено, що при первинному переваженні вагона на брутто виявилась різниця із вагою відправника в сторону зменшення (недостача вантажу):  вагон № 95777751 - різниця в сторону зменшення на 5850 кг, а тому просив за результатами перевірки скласти відповідний комерційний акт щодо виявленої недостачі вантажу у зазначеному вагоні. Також вказаним листом було повідомлено начальнику ст. Миколаїв-Вантажний, що вагону з вантажем забезпечена цілодобова охорона, що унеможливлює доступ та втручання до вантажу сторонніх осіб.
На вказаний лист ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” № 207 від 22.02.2021р. заступником начальника станції Миколаїв-Вантажний листом від 22.02.2021 р. №92/М також було повідомлено ПрАТ “МКХП”, що в результаті огляду представниками станції   № 95777751 на колії станції за участю агента комерційного станції та представника вантажоодержувача виявлено, що ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізному документі, інших комерційних несправностей при передачі вагону не виявлено; вагон забраний зі станції без зауважень, про що свідчить пам`ятка на подавання вагонів.  Тому немає підстав для комісійної видачі вагону №95777751.
22.02.2021р. ПрАТ “МКХП” відповідно до п. 16 Правил складання актів звернулось до начальника станції Миколаїв-Вантажний регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Українська залізниця” із скаргою за вих. № 209, адресованою начальнику виробничого підрозділу “Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій” регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Українська залізниця” щодо спірного перевезення із проханням надати розпорядження (вказівку) начальнику станції Миколаїв-Вантажний про проведення комісійної перевірки маси і стану вантажу у вагоні № 95777751 та складання відповідного комерційного акта
Листом виробничого підрозділу “Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій” регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Українська залізниця” вих. № ДМ5-07/107 від 23.02.2021р. повідомлено, що скарга № 204 від 22.02.2021р. щодо відмови у комісійній видачі вантажу зерно кукурудзи у вагоні № 95777751, який прибував за накладною № 44956654, розглянута у виробничому підрозділі та прийнято рішення про її задоволення. Зобов`язано в.о. начальника станції Миколаїв-Вантажний прийняти заходи щодо участі відповідальних працівників станції у комісійному зважуванні вагона зі складанням комерційного акта.
Станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/76 від 24.02.2021р., в якому зафіксовано, що в документі зазначено: вантаж - зерно кукурудзи, завантажено насипом, у вагоні 95777652 вага нетто - 67250 кг, тара - 21150 кг, 7 ЗПП вантажовідправника №№ П539836, П539837, П539838, П539839, П539840, П539841, П539842. Фактично при перевірці виявлено: вагон прибув у комерційному стані справний, усі ЗПП вантажовідправника в наявності, справні, відповідають документу. Вага брутто - 76750 кг, тара перевірена - 21200 кг, нетто - 55550 кг, що на 11700 кг менше документа. Вагон прибув технічно справний згідно технічного акту № 19 від 24.02.2021р. Тарування вагона проводилось на справних 150-тн вагонних вагах № 1139 (повірених 09.10.2020) о 14:26 24.02.2021р. у присутності ДСЗМ Кратасюка О.О., комерційного агента Степанюка К.А., ВОХР Татанашвілі Д.А. та представника вантажоодержувача Бітлян Н.С.
Вказаний комерційний акт вантажоодержувачем було підписано без жодних зауважень та заперечень.
Також, станцією Миколаїв-вантажний за результатами зважування вагона № 95777751 було складено комерційний акт № 415207/77 від 24.02.2021р., в якому зафіксовано, що в документі зазначено: вантаж - зерно кукурудзи, завантажено насипом, вага нетто - 67350 кг, тара - 20450 кг, 7 ЗПП вантажовідправника №№ П539821, П539820, П539819, П539818, П539817, П539816, П539815. Фактично при перевірці виявлено: вагон прибув у комерційному стані справний, усі ЗПП вантажовідправника в наявності, справні, відповідають документу. Вага брутто - 82050 кг, тара перевірена - 20500 кг, нетто - 61550 кг, що на 5800 кг менше документа. Вагон прибув технічно справний згідно технічного акта № 20 від 24.02.2021р. Тарування вагона проводилось на справних 150-тн вагонних вагах № 1139 (повірених 09.10.2020) о 14:28 24.02.2021р. у присутності ДСЗМ Кратасюка О.О., комерційного агента Степанюка К.А., ВОХР Татанашвілі Д.А. та представника вантажоотримувача  Бітлян Н.С.
Вказаний комерційний акт   також було підписано без   зауважень та заперечень, у тому числі представником вантажоотримувача.
В акті  про технічний стан вагону (контейнера) №19 від 24.02.2021р. встановлено, що вагон хоппер №95777652  збудований 01.08.1983р., завод Румунія у технічно справному стані, втрата вантажу неможлива. 
В акті про технічний стан вагону (контейнера) №20 від 24.02.2021р. встановлено, що вагон хоппер №95777751 збудований 01.03.1985р., завод Румунія, у технічно справному стані, втрата вантажу неможлива.
24.02.2021р. під час переважування вагонів-зерновозів № 95777652 та № 95777751 на 150-тонних вагонних вагах ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” було виявлено розбіжність ваги понад норму природної втрати у вказаних вагонах, що відображено в акті контрольного переважування по брутто № 10, зокрема: у вагоні № 95777652: брутто за накл. - 88400 кг, тара за накл. - 21150 кг, нетто за накл. - 67250 кг, по факту виявлено: брутто 76750 кг, різниця 11650 кг менше; у вагоні № 95777751: брутто за накл. - 87800 кг, тара за накл. - 20450 кг, нетто за накл. - 67350 кг, по факту виявлено: брутто 82050 кг, різниця 5750 кг менше; всього у двох вагонах на 17400 кг менше, ніж зазначено в перевізному документі. Вказаний акт № 10 підписано вагарем Пантєєвою І.В., майстром зміни Потаповим К.С., представником РТПП Карнаух Н.І., комерційним агентом Степанюк К.О., ВОХР Татанашвілі Д.А., інженером з зал. операцій Бітлян Н.С. та представником ТОВ “Спецметтранс” Моториним А.А.
Додатково, 24.02.2021р. комісією у складі: вагаря Руденко О.В., майстра зміни Потапова К.С., представника РТПП Карнаух Н.І., представника ТОВ “Спецметтранс” Моторина А.А. було складено акт загальної форми № 118 про те, що ними було здійснено переважування вагонів-зерновозів № 95777652 та № 95777751 на 150-тонних вагонних вагах ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів”, в якому зазначено, що у вагоні № 95777652 за накладною: брутто 88400 кг, тара 21150 кг, нетто 67250 кг, по факту виявлено: брутто 76750 кг, тара 21200 кг, нетто 55550 кг, різниця - 11700 кг менше; у вагоні № 95777751 за накладною: брутто 87800 кг, тара 20450 кг, нетто 67350 кг, по факту виявлено: брутто 82050 кг, тара 20500 кг, нетто 61550 кг, різниця 5800 кг менше; всього у двох вагонах на 17500 кг менше, ніж зазначено в перевізному документі.
Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області складено акт експертизи № 120-0170 від 25 лютого 2021р.,  відповідно до п. 6 якого завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішнього огляду вагонів.
Відповідно до згаданого акту експертизи, експертом при огляді пломбування вагонів №95777652 та №95777751 встановлено, що вагони опломбовано запірно-пломбувальними пристроями з металевими плашками, номери ЗПП, відбиток пломб відповідає даним, вказаним у залізничній накладній. При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів у кожному з двох оглянутих вагонів експертом встановлено: у третьому розвантажувальному бункері (від сходів вагона) в місці прилягання лінія кришки до корпусу бункера виявлено наявність зазорів (щілин) забитих шматками поліпропілена яскравого жовтого кольору та затиснутими зернами кукурудзи, а саме:          у вагоні № 95777652 розвантажувальний люк з протилежної сторони від штурвалів, у вагоні № 95777751 розвантажувальний люк зі сторони штурвалів вагона. При знятті ЗПП у присутності експерта та розкритті верхніх завантажувальних люків та огляді поверхні і місткості вантажу встановлено:          між третім та четвертим від сходів вагона завантажувальними люками с конусоподібні поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини), з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік третіх розвантажувальних бункерів з наявністю шматків поліпропілена та затиснутих зерен кукурудзи. Експертом зроблено фотографування. Візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу.
В п. 14 акту експертизи від 25.02.2021р. експертом викладений наступний висновок: при зважуванні і огляді залізничних вагонів № 95777652, № 95777751, завантажених зерном кукурудзи, фактична загальна маса нетто складає 117100 кг, що на 17500 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній.
Згідно акту експертизи № 120-0170 від 25 лютого 2021р. кількість відсутньої продукції було виявлено шляхом зважування вагонів на вагах вагонних для статичного зважування 150 ВВС-2-1-13.5, заводський номер 1139, повірених 09.10.2020р.
Як вбачається з довідки ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” № 306 від 15.03.2021р., на терміналі ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” для експортера ТОВ “Торговий дім “Сокар Україна” в квоту компанії POSCO International Corporation від вантажовідправника ТОВ “Спецметтранс” були вивантажені залізничні вагони із кукурудзою, українського походження, врожаю 2020 року у кількості 317150 кг.
Відповідно до договору № 07/10/20-3 на транспортне-експедиційне обслуговування від 07.10.2020р., укладеного між ТОВ “Компанія Грано”, як експедитором, та ТОВ “Біоенерджі-Вінниця”, експедитор зобов`язався за плату та за рахунок клієнта організувати надання транспортно-екпедиційних послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу, зокрема, кукурудзи 3 кл. за маршрутом: ст. Рубанка Півд.зал. – ст. Миколаїв-вант Од.зал. протягом лютого 2021р. (додаткова угода № 6 від 17.02.2021р. до договору № 07/10/20-2).
В свою чергу, між ТОВ “Спецметтранс” (експедитор) та ТОВ “Компанія Грано” укладено договір № 15-11 на транспортне-експедиційне обслуговування від 15.11.2018р., а також додаткового угоду № 33 від 17.02.2021р. до вказаного договору, з якої вбачається лише зобов`язання ТОВ “Спецметтранс” виконати оплати залізничного тарифу запірно-пломбувальних пристроїв, додаткових зборів на 15 вагонів по ст. Рубанка Півд.зал. в розмірі 237060,30 грн. протягом лютого 2021р.
Згідно з довідкою ТОВ “Спецметтранс” від 01.03.2021р. №1, яка підписана директором та головним бухгалтером товариства, вартість однієї тони вантажу кукурудзи, що був прийнятий до перевезення та відправлений  зі станції Рубанка за накладною №44956654 від 17.02.2021р. складала 8695,02 грн. в т.ч. ПДВ. 
Стверджуючи про вину залізниці у нестачі частини вантажу та понесення у зв`язку із цим збитків, позивач звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з АТ    “Укрзалізниця” 146311,10 грн. збитків спричинених втратою (нестачею) вантажу.
Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення позову, з огляду наступного.
Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч. 1             ст. 626 Цивільного кодексу України             договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Уклавши його у спрощеній формі, сторони набули низку прав та зобов`язань.
Відповідно до вимог ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.
Статтями 610, 611 Цивільного Кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: відшкодування збитків.
Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно із ст. 307 Господарського кодексу України, яка кореспондується зі             ст. 908 Цивільного кодексу України, умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Відповідно до ч. 1 ст. 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами) (ч. 3 ст. 909 Цивільного кодексу України). 
Згідно з ст. 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 року № 457 "Про затвердження Статуту залізниць України" (з наступними змінами і доповненнями; далі – Статут залізниць України) накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача.
Відповідно до ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
За змістом ч. 2 ст. 308, ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення та припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення. Згідно з ст. 314 Господарського кодексу України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, у разі втрати або нестачі вантажу перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає. 
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про залізничний транспорт» залізниці та підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.
Відповідно до ч. 1 ст. 110 Статуту залізниць України залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству. 
Згідно зі ст. 24 Статуту залізниць вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ними у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній. Упакування, пакетування, тара повинні відповідати вимогам нормативних документів.
Відповідно до ч. 1, 5 ст. 31 Статуту залізниць України, залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери. При цьому, придатність рухомого складу (вагонів) для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами, або залізницею, якщо завантаження здійснюється засобами залізниці. 
Згідно з п. 4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України "Про затвердження окремих розділів Правил перевезення вантажів” від 21 листопада 2000 року № 644, відправник зобов`язаний підготувати вантаж до навантаження відповідно до вимог, які забезпечували б збереження його на всьому шляху перевезення та екологічну безпеку і захист навколишнього природного середовища згідно з законодавством. Дрібні місця штучних вантажів відправник повинен об`єднати в більші. 
Пунктом 28 Правил приймання вантажів до перевезення визначено, що договір про перевезення вантажу вважається укладеним з моменту проставлення календарного штемпеля станції відправлення в оформленій паперовій накладній або з моменту накладення електронного цифрового підпису працівником залізниці в електронній накладній. Факт приймання вантажу до перевезення, завантаженого у вагон (контейнер) відправником, підтверджується підписанням Пам`ятки про подавання/забирання вагонів, видачу/приймання контейнерів працівниками відправника і залізниці. Вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу. 
Крім того, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 32 Статуту залізниць України відправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснювати навантаження з виконанням Технічних умов. 
Положеннями ст. 52 Статуту залізниць України передбачено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
Згідно з п. 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України "Про затвердження окремих розділів Правил перевезення вантажів” від 21.11.2020р.  №644, вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто. При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить 0,5 % маси всіх інших вантажів. 
Відповідно до ст. 111 Статуту залізниць залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, зокрема, якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.
Приписами ст. 113 Статуту залізниць України встановлено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Положеннями ст. 114 Статуту залізниць України передбачено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення. 
Згідно зі ст. 115 Статуту, вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
Відповідно до ч. 1, 3, 4 ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Підпунктом «б» ст. 130 Статуту залізниць України встановлено, що право па пред`явлення претензій та позовів до залізниць має вантажоодержувач за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.
Згідно ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.
Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
Протиправною поведінкою є різновид правової поведінки, що характеризується як соціальне відхилення від норми, зловживання правом та правопорушенням. Протиправною поведінка вважається тоді, коли суб`єкт права свідомо порушує норму права. Необхідною ознакою протиправності є нормативність, тобто закріплення моделі поведінки людини нормою права.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22.01.2013 року зі справи № 3-72гс12).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до залізничної накладної № 44956654 від 17.02.2021 року зі ст. Рубанка Південної залізниці до ст. Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці було відправлено зерно кукурудзи у вагонах №№ 95063616, 95465076, 95777751, 95777108, 95777652. Одержувачем вантажу вказано ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів”.
Отже, саме в цей час, відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі вантажоотримувачу, в силу приписів п. 110 Статуту залізниць України, було покладено на залізницю, тобто відповідача.
В подальшому, як встановлено господарським судом, 21.02.2021 р. о 23.30 вагони №№ 95063616, 95465076, 95777751, 95777108, 95777652 на станції Миколаїв-Вантажний були подані під вивантаження на під`їзну колію ПрАТ “Київ Дніпровське МППЗТ”, що підтверджується пам`яткою № 508 від 21.02.2021р. При цьому, вказана пам`ятка підписана представником вантажовласника Григорчуком В.С.  без будь-яких зауважень та заперечень.
          Крім того, в п.53  залізничної накладної № 44956654 «Підтвердження одержання вантажу. Вантаж одержано» представником одержувача за довіреністю  також 21.02.2021р. о 15.07 підтверджено отримання вантажу з накладенням електронного цифрового підпису. 
ПрАТ “Миколаївський комбінат хлібопродуктів” звернулося до відповідача з листами № 207 та № 208,  в яких зазначено про виявлення невідповідності маси вантажу у вагонах № 95777652 та № 95777751 лише 22.02.2021р..
Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що фактично видача вантажоотримувачу спірних вагонів № 95777652 та № 95777751 відбулася саме 21.02.2021 року, а вантажоодержувач звернувся з листами до залізниці про   виявлення невідповідності маси вантажу у вагонах,  вимагаючи провести  комісійну перевірку та видачу вантажу  22.02.2021р., тобто вже після видачі вагонів представнику вантажовласника.
З наявних матеріалів господарської справи вбачається, що Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області складено акт експертизи № 120-0170 від 25 лютого 2021р.,  відповідно до п. 6 якого завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішнього огляду вагонів. Так, експертом при огляді пломбування вагонів № 95777652 та № 95777751 встановлено, що вагони опломбовано запірно-пломбувальними пристроями з металевими плашками, номери ЗПП, відбиток пломб відповідає даним, вказаним у залізничній накладній. При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів у кожному з двох оглянутих вагонів експертом встановлено: у третьому розвантажувальному бункері (від сходів вагона) в місці прилягання лінія кришки до корпусу бункера виявлено наявність зазорів (щілин) забитих шматками поліпропілена яскравого жовтого кольору та затиснутими зернами кукурудзи, а саме:          у вагоні № 95777652 розвантажувальний люк з протилежної сторони від штурвалів, у вагоні № 95777751 розвантажувальний люк зі сторони штурвалів вагона. В п. 14 акту експертизи від 25.02.2021р. експертом викладений наступний висновок: при зважуванні і огляді залізничних вагонів № 95777652, № 95777751, завантажених зерном кукурудзи, фактична загальна маса нетто складає 117100 кг, що на 17500 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній.
За вказаних вище обставин, вантажоодержувач мав можливість встановити факт пошкодження вагонів, мав право ініціювати переваження всієї маси вантажу за умови наявності ЗПП на всіх вагонах або відмовитись від приймання вантажу.
Отже, зважаючи на той факт, що на момент прийняття вагонів уповноваженою особою вантажоодержувача вантаж було прийнято без заперечень та зауважень, з моменту прийняття вантажу і до моменту виявлення нестачі пройшов певний проміжок часу, колегія суддів приходить до висновку про дотримання обов`язку забезпечення збереження відповідачем ввіреного йому вантажу з моменту його завантаження до моменту його прийняття уповноваженою особою вантажоодержувача, а відтак висновки суду першої інстанції щодо спростування відповідачем  вини Акціонерного товариства «Українська залізниця»  в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» у порушенні господарських зобов`язань перед позивачем є вірним.
Твердження скаржника про те, що вагони 21.02.2021р. фактично одержувачу не видавалися та знаходились на залізничних коліях до 24.02.2021р. не підтверджені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами справи.
Також позивачем не доведено, що вантаж прибув на станцію призначення у пошкодженому стані , зокрема, що були  пошкодження розвантажувальних люків та  що була недостача вантажу. З пам`ятки від 21.02.2020р. не вбачається, що одержувач вимагав працівників на станції призначення залізниці перевірити масу вантажу, який відправлявся насипом.
Наданий позивачем акт експертизи також не підтверджує обставини, на які посилається позивач.
Крім того, відповідно до п. 30 Правил видачі вантажів у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною
ініціативою або на вимогу одержувача запрошує незалежних експертів, які відповідно до законодавства мають право на проведення експертизи. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції), Результати експертизи оформляються актом, який підписується експертом і всіма уповноваженими особами, присутніми при проведенні експертизи. Про проведену експертизу робиться відмітка у комерційному акті. Результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу. 
Наявний в матеріалах справи акт експертизи складено без участі представника Залізниці та матеріалах справи відсутні докази звернення до Залізниці з вимогою про призначення  експертизи. 
Як вірно вказано господарським судом, в матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача про дату та час прийняття позивачем вантажу по масі з вагонів №95777652, №95777751 за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.
Крім того, в комерційних актах від 24.02.2021р. відсутні  відмітки про проведену експертизу та її результати.
Отже, Господарський суд Одеської області  дійшов вірного висновку про те, що  Акт експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області № 120-0170 від 25.02.2021р. не є доказом  в підтвердження  нестачі вантажу як обставини, на якій ґрунтуються вимоги позову.
Щодо зазначеної скаржником в апеляційній скарзі судової практики у подібних правовідносинах, судова колегія зазначає, що остання не може бути застосована при розгляді даної справи з огляду на відсутність подібності зазначених в них обставин з обставинами справи, яка переглядається.
В силу ч.4 ст. 236 ГПК України при виборі  і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки, викладені в постановах Верховного Суд, а не в судових рішеннях суду першої чи апеляційної інстанції.
Так, у справі №923/1137/20 Верховний Суд зазначив таке: «Саме Велика Палата Верховного Суду є спеціально створеним колегіальним органом Верховного Суду, метою діяльності якого є забезпечення однакового застосування судами норм права».
Згідно із ч. 1, 2, 3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів  вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог ТОВ «Спецметтранс» та зауважує, що доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, є такими, що не спростовують наведеного, а відтак, підстави для скасування чи зміни судового рішення у даному випадку відсутні.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги окремо та у своїй сукупності не спроможні слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення господарського суду Одеської області.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення ухвалено судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права та підстави для його скасування чи зміни відсутні, відтак рішення господарського суду Одеської області від 04.10.2021р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.   
Відповідно до п.п.“в” п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, тому витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на  ТОВ “Спецметтранс”, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.  

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284  ГПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2021р. у справі №916/1231/21 залишити без змін.
Витрати зі сплати  судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю “Спецметтранс”.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України. 
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.287,288 ГПК України.

Повна постанова складена та підписана  07.02.2022р. у зв`язку із перебуванням колегії суддів у відпустці з 04.01.2022р. по 21.01.2022р. включно, тимчасовою непрацездатністю судді Л.В. Лавриненко з 24.01.2022р. по 02.02.2022р. та перебуванням головуючого судді М.А.Мишкіної з 01.02.2022р. по 04.02.2022р. включно у відпустці.

Головуючий суддя                                                                    М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                          О.Ю. Аленін

          Суддя                                                                                          Л.В. Лавриненко