УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №272/603/21          Головуючий у 1-й інст. Чуб І. А. 
Категорія ч.1 ст. 163-1 КУпАП Доповідач Бережна С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року 

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В розглянула апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Служавого В.В. на постанову Андрушівського районного суду Житомирської області від 26 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.163-1 КУпАП,

в с т а н о в и л а:
Постановою Андрушівського районного суду Житомирської області від 26 серпня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85,00 грн. в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в сумі 454,00 грн.
Згідно постанови суду, ОСОБА_1 , будучи посадовою особою, а саме: в.о. головного бухгалтера ТОВ "Житомир-Агро-Інвест" порушила порядок ведення податкового обліку, а саме: занижено суму податку на прибуток за 2019 рік на 3125972 грн., чим порушено вимоги п.п.134.1.1, п.134.1 ст.134 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-V-І (із змінами та доповненнями) та п.7 П(С) БО №15 "Дохід", затвердженого наказом міністерства фінансів України від 29.11.1999 року № 290 (із змінами та доповненнями). Вказане порушення виявлено 01.06.2021 року при перевірці ТОВ "Житомир-Агро-Інвест", код ЄДРПОУ 40307316 за адресою: м. Андрушівка, вул. К. Маркса, 100, за період з 01.01.2017 по 31.12.2020 року. 
На прийняте судом рішення захисник Служавий В.В. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП України за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено на підставі Акта документальної планової виїзної перевірки податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи від 01.06.2021 року № 5539/06-30-07-14/40307316 Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ "Житомир-Агро-Інвест", заперечення на який ГУ ДПС у Житомирській області було частково задоволено.
Зазначає, що TOB «Житомир-Агро-Інвест» 03.08.2021 р. також було подано скаргу ДПС України у порядку ст. 56 Податкового кодексу України на повідомлення-рішення, винесене на підставі вказаного Акту, яка до тепершнього часу ще не розглянута, у зв`язку з чим податкове зобов`язання не узгоджено. Відповідно на даний час відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2 було допущено помилку при здійснені дисконтування довгострокової заборгованості у 2019 р. Більше того, з урахуванням часткового задоволення заперечень ГУ ДПС у Житомирській області було зменшено розмір зобов`язань з податку на прибуток із суми 3125972 грн., що вказана в протоколі про адміністративне правопорушення, до суми 1979019 грн. 
Також зазначає, що при цьому об`єктивна сторона ч.1 ст.163-1 КУпАП, зокрема, включає порушення правил ведення податкового обліку. Правила ведення податкового обліку зазначені в главі 2 «Податкова звітність» Податкового кодексу України від 02.12.2010 року. Як вбачається із змістової частини згаданої норми КУпАП, об`єктивна сторона саме цього складу адміністративного правопорушення не прирівнює заниження податку на прибуток до ведення податкового обліку з порушенням встановленого порядку. Помилка або неправильність дій, спрямованих на формування податку на прибуток, складом зазначеного правопорушення не охоплюється. Значення має порушення самого порядку або процедури ведення податкового обліку (неподання, несвоєчасне подання певних документів, звітів і т.ін.).
В протоколі про адміністративне правопорушення діяння викладені в графі "вчинив(ла) правопорушення" не відповідають диспозиції статті. У вказаній графі викладено лише наслідки, вчинених особою дій.
Крім того, ч.1 ст.1 163-1 КУпАП є банкетною, що посилається на певні норми права, які встановлюють саме порядок ведення податкового обліку, але ці норми у протоколі не вказані. 
Зазначає, що за умови відсутності рішення податкового органу про стягнення податкового боргу, яке набрало законної сили (наявності узгодженого податкового зобов`язання) відсутня сама подія адміністративного правопорушення, відповідно у діях в.о. головного бухгалтера ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення.
Разом з тим просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Андрушівського районного суду Житомирської області від 26.08.2021 року.
В обґрунтування пропуску строку на апеляційне оскарження посилається на те, що ОСОБА_1 не була присутня на судовому засіданні 26.08.2021 р., а повний текст оскаржуваної постанови вона отримати лише після надходження листа з цією постановою за місце її роботи 07.09.2021р.

Дослідивши матеріали справи та матеріали, додані до апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги, вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції підлягає поновленню, а апеляційна скарга захисника Служавого В.В. підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 та її захисник не з`явилися, від захисника надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів оскарження рішення-повідомлення та відсутності на даний момент рішення по даній скарзі.
Доводи адвоката Служавого В.В. про те, що ОСОБА_1 пропустила строк на апеляційне оскарження з поважних причин, підтверджуються матеріалами справи. Враховуючи зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що захиснику Служавому В.В. в інтересах ОСОБА_1 слід поновити строк на апеляційне оскарження постанови Андрушівського районного суду Житомирської області від 26.08.2021 року.

Відповідно до вимог ст. ст.245,251,252,280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Відповідно до вимог ст.278 КУпАП при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд в тому числі перевіряє правильність складання протоколу інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, належно з`ясовує обставини справи.
Проте суддею місцевого суду при розгляді справи стосовно ОСОБА_1 ці вимоги закону в повному обсязі дотримані не були.

Зі змісту постанови від 26 серпня 2021 року вбачається, що висновок суду про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, суд першої інстанції обґрунтував матеріалами справи, пославшись в якості доказів на протокол про адміністративне правопорушення № 856 від 01.06.2021 року, акт документальної планової виїзної перевірки податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи від 01.06.2021 року № 5539/06-30-07-14/40307316 Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ "Житомир-Агро-Інвест" з питань дотримання вимог податкового, валютного, іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2017 по 31.12.2020 року та законодавства по єдиному соціальному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період діяльності з 01.03.2016 по 31.12.2020, яким встановлено порушення ТОВ «Житомир-Агро-Інвест» пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПКУ, п. 7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку №15 «Дохід», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999р. №290 «Про затвердження Положення (Стандарту) бухгалтерського обліку» та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.12.1999р. за № 860/4153 (із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 3125972 грн., у тому числі за 2019 рік - на суму 3125972 грн., та завищено суму від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток за 2019 рік на 2520985 грн.
Також вказав, що доказів на спростування акту перевірки та результатів розгляду заперечень ОСОБА_1 до суду не надала. 

Інших конкретних доказів у судовому рішенні суд не навів, а особою, яка складала протокол в порушення положень ч.2 ст.251 КУпАП не надано.

Отже районний суд не виконав в повному обсязі вимоги КУпАП та прийшов до передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП., саме протоколом про адмінправопорушення та зазначеним вище Актом перевірки, без врахування доводів та заперечень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Разом з тим апеляційний суд вважає, що доводи апелянта щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення є обґрунтованими.
Як вбачається із долучених до апеляційної скарги документів, не погоджуючись з висновком, викладеним в акті перевірки, TOB «Житомир-Агро- Інвест» подано заперечення. 
За результатами розгляду заперечень ГУ ДПС у Житомирській області частково задовольнило заперечення та висновки акту перевірки викладено в наступній редакції: «Перевіркою встановлено порушення ТОВ «Житомир-Агро-Інвест»:
«1. пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПКУ, п. 7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку №15 «Дохід», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999р. №290 «Про затвердження Положення (Стандарту) бухгалтерського обліку» та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.12.1999р. за № 860/4153 (із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 1979019 грн., у тому числі: - за 2019 рік-на суму 1979019грн. та завищено суму від 'ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток за 2019 рік на 2520985 грн.».
Вказане підтверджується копією листа заступника начальника ГУ ДПС у Житомирській області від 01.07.2021 року № 11517/6/06-30-07-14(а.с.35). 
На підставі акта перевірки, з урахуванням розгляду заперечень до нього, ГУ ДПС у Житомирській області прийнято податкове повідомлення-рішення № 00063730714 від 06.07.2021р. 
TOB «Житомир-Агро-Інвест» 03.08.2021 р. подано скаргу, зокрема на зазначене податкове повідомлення-рішення, до ДПС України у порядку ст.56 Податкового кодексу України (а.с.39-40).
До апеляційного суду захисником Служивим В.В. надано відповідь директора Департаменту адміністративного оскарження ОСОБА_3 від 12.11.2021 року в якому зазначено, що ДПС України розглянуто лист Ради Бізнес – омбудсмена від 10.11.2021 року №35894 та на доповнення листа ДПС від 16.09.2021р. та повідомляє, що на сьогодні скарга TOB «Житомир-Агро-Інвест» на податкові повідомлення- рішення Головного управління ДПС у Житомирській області від 06.07.2021р. №№00063730714, 00063910713 знаходяться на розгляді.
Згідно до вимог ст.56 Податкового Кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку. При цьому п. 56.15. скарга, подана із дотриманням строків, визначених абзацом першим пункту 56.3 цієї статті, зупиняє виконання платником податків грошових зобов`язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження.
Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов`язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Оскільки на час розгляду справи як судом, так і апеляційним судом справи про адміністративне правопорушення, процедура оскарження податкових повідомлень-рішень в порядку ст.56 ПКУ ще триває, то факт допущення податкового порушення не можна вважати встановленим, а відповідні твердження податкового органу, які відображають лише позицію однієї із сторін спору, не можуть бути підставою для висновку про наявність в діях посадової особи платника податків вини у порушенні встановленого порядку ведення податкового обліку і відповідно бути підставою для притягнення цієї особи до адміністративної відповідальності. Акт перевірки не є правовстановлюючим документом, таким документом є податкове повідомлення-рішення, яке з огляду на наведені обставини не набрало законної сили у зв`язку з його оскарженням у встановленому порядку.
На зазначені обставини суд першої інстанції належної уваги не завернув, належної оцінки наявним в матеріалах справи документам та доводам сторони захисту не надав. Фактичні обставини справи судом об`єктивно не було з`ясовано.
Апеляційний суд зазначає, що презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена ст.62 Конституції України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Положеннями ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права. ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини (справа "Коробов проти України" N 39598/03 від 21.07.2011 року)), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25).

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП та доведеності її винуватості долученими до протоколу доказами, без врахування заперечень сторони захисту.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є помилковою, такою, що не відповідає фактичним обставинам, а тому підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП.

Керуючись ст.ст.285, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
       Поновити захиснику ОСОБА_1 адвокату Служавому В.В. строк на апеляційне оскарження постанови Андрушівського районного суду Житомирської області від 26.08.2021 року.

       Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Служавого В.В. задовольнити.

       Постанову Андрушівського районного суду Житомирської області від 26.08.2021 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.163-1 КУпАП скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП .

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

       Суддя: