Справа № 461/9499/21                                 Головуючий у 1 інстанції: Фролова Л.Д. 
Провадження № 33/811/1904/21                  Доповідач: Галапац І. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

        02 лютого 2022 року Львівський апеляційний суд в складі: 
судді Галапаца І.І.,
розглядаючи у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу правопорушника  ОСОБА_1  на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 10 грудня 2021 року, 
з участю захисника правопорушника  ОСОБА_1 
- адвоката Віняра Ю.С. 

в с т а н о в и в:

цією постановою  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень в дохід держави.
       Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави в судовий збір у розмірі 454, 00 гривень.
       Згідно постанови судді у ході інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_1 , здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин. Так, за даними Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто ФОП ОСОБА_1 не укладено жодного трудового договору з найманими працівниками. При цьому, для реалізації свого товару (для прикладу фрукти, лимони, випічка - булочки), що полягає в отриманні цього товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, тощо, та в кінцевому - реалізації (продажу) цього товару на касі ФОП ОСОБА_1 залучає працівників ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" без оформлення трудових відносин з такими. Так, керуюча магазином ОСОБА_2 , адміністратори залу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , касири торговельного залу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , продавці торгового залу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , пекарі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , являючись працівниками ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" та здійснюючи трудову функцію у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою АДРЕСА_1 , на користь ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ", що полягає в організації процесу та забезпеченні реалізації товару ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ", одночасно залучаються до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 без оформлення з останнім трудових відносин по сумісництву, тобто без законних на це підстав. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг по аутстафінгу персоналу, укладеного з ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ", що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців (ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" та ФОП ОСОБА_1 . При цьому, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 прийняті на роботу у ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" та фактично здійснюють трудову функцію на користь ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" (залучені до організації продажу товару ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ"), відтак, є працівниками самого підприємства, а не працівниками, які прийняті на роботу у підприємство для подальшого виконання роботи в іншого роботодавця.
       В апеляційній скарзі правопорушник ОСОБА_1 вважає, що оскаржувана постанова є необґрунтованою та незаконною, оскільки винесена без неповного з`ясуванням судом всіх фактичних обставин справи, а висновки суду першої інстанції є поверхневими, зроблені передчасно та без належного дослідження, опису й оцінки всіх доказів, які б могли підтвердити їх з огляду на нижченаведене. Зазначає, що судом першої інстанції грубо порушено його права як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, так як суд першої інстанції не дивлячись на те, що він подав клопотання про відкладення розгляду справи, а також те, що це було перше судове засідання у цій справі, розглянув справу у його відсутність. Стверджує, що судом першої інстанції повністю проігноровано факт, що складений протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам статті 256 КУпАП. Крім того, в Акті перевірки вказано, що потерпілими від вчиненого правопорушення є наступні особи: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 ОСОБА_13 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Однак, у протоколі пре адміністративне правопорушення не вказані відомості про потерпілих. Звертає увагу на те, що між ним та ПП «Мережа-Сервіс Львів» укладено договір надання послуг по аутстаффингу персоналу N297 від 30.08.2019 р. Предметом цього Договору є надання Виконавцем Клієнтові за плату послуг аутстаффингу персоналу протягом терміну дії цього Договору, тобто послуг по наданню Виконавцем персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань Клієнта на певний строк. На підставі зазначеного Договору Виконавцем - ПП «Мережа-Сервіс Львів» були залучені наступні особи: касири торговельного залу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , пекарі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Покликається на те, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували залучення ним до виконання будь-яких робіт керуючої магазином ОСОБА_2 , адміністраторів залу ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , продавців торгового залу ОСОБА_10, ОСОБА_11 , однак суд першої інстанції не надав жодної оцінки вказаним обставинам, крім того, матеріали справи також не містять, належних доказів того, що ним було здійснено фактичний допуск до роботи фізичних осіб, що вказані у Акті перевірки, зокрема не встановлено фактів залучення ним працівників Г1П «Мережа-Сервіс Львів» до виконання трудових функції встановлення мною для них графіків роботи і відпочинку, виплати їм заробітної плати, надані- ним обов`язкових до виконання розпоряджень чи вказівок.
        Просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою провадження в справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
       Заслухавши виступ захисника ОСОБА_1 - адвоката Віняра Ю.С., який просив розгляд справи проводити у відсутності ОСОБА_1 та задоволити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав. 
       Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
       Відповідно до положень ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Проте, судом першої інстанції в порушення вимог закону не вжито належних заходів спрямованих на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.
       При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
       Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
        Наведених вимог закону суддею місцевого суду під час розгляду справи та при прийнятті постанови в повній мірі не дотримано, на що обґрунтовано вказується в апеляційній скарзі.
       Диспозиція ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачає відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.
       Так, з матеріалів справи вбачається, що підставою для складання протоколу став акт Головного управління Держпраці у Львівській області №12035/1357/АВ від 13.09.2021. 
       З акту вбачається, що 13 вересня 2021 року здійснено вихід за фактичною адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1, де інспекторами праці ГУ Держпраці, в ході інспекційного відвідування виявлено, що ФОП ОСОБА_1 для реалізації товару, його обліку, розкладки на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його псування, тощо, та в кінцевому реалізації товару (продажу) використовує працівників ПП «Мережа - Сервіс Львів», а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 без укладення трудового договору.
       Долучений до матеріалів справи акт інспекційного відвідування від 13 вересня 2021 року сам по собі не може вважатися достатнім та належним доказом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 41 КУпАП. 
       Крім того, в порушення вимог ст.251, 255 КУпАП, до справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, не долучено та суду не подано доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.
       Протокол про адміністративне правопорушення №ЛВ12071/1362/АВ/П/ПТ від 02.11.2021, складений на підставі Акту Головного управління Держпраці у Львівській області від 13.09.2021, дублює зміст правопорушення, викладений в Акті. При цьому, доказів, які б підтверджували обставини, зазначені у Протоколі чи Акті суду не надано (перебування ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у трудових правовідносинах з ПП «Мережа-Сервіс Львів», залучення до організації процесу та забезпечення реалізації товару у ФОП ОСОБА_1 тощо).
       Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       За змістом п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
       Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю за необхідне закрити провадження у вищевказаній справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.
       Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, - 

п о с т а н о в и в :
  
апеляційну скаргу правопорушника  ОСОБА_1  - задоволити.         Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 10 грудня 2021 року, якою  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить в розмірі 8 500 гривень в дохід держави - скасувати.
       Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП стосовно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І.І.Галапац