ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року
м. Київ

cправа № 910/21013/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Краснова Є.В., Уркевича В.Ю.,
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 (колегія суддів: Кропивна Л.В. - головуючий, Пономаренко Є.Ю., Сітайло Л.Г.) та рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2021 (суддя Данилова М.В.)
за позовом першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради
до: 1. Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд",
про визнання недійсними додаткових угод, рішення тендерного комітету та договору,
за участю:
прокурора: Косенко Д.В. (посвідчення)
позивача-2: Кривохижа Д.А. (самопредставництво)
відповідача-1: Шемідько Г.В. (самопредставництво)
відповідача-2: Сидорчук Р.Д. (адвокат),
ВСТАНОВИВ:
1.          Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1.          До суду звернувся перший заступник керівника Київської міської прокуратури (далі - прокурор) з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач-1) та Київської міської ради (далі - позивач-2) до Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" (далі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" (далі - відповідач-2), в якому просив:
визнати недійсною додаткову угоду від 20.11.2019 №  25, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" до Договору генпідряду №  10/03-16 від 10.03.2016;
визнати недійсною додаткову угоду від 16.12.2019 №  26, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" до Договору генпідряду №  10/03-16 від 10.03.2016;
визнати недійсною додаткову угоду від 16.12.2019 №  27, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" до Договору генпідряду №  10/03-16 від 10.03.2016;
визнати недійсною додаткову угоду від 19.02.2020 №  28, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" до Договору генпідряду №  10/03-16 від 10.03.2016;
визнати недійсною додаткову угоду від 04.03.2020 №  29, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" до Договору генпідряду №  10/03-16 від 10.03.2016;
визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" про закупівлю робіт "Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях". Додаткові роботи. (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи), оформлене Протоколом розкриття тендерних пропозицій б/номера та Повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2020-04-07-001740-b, оприлюдненими на сайті 07.04.2020;
визнати недійсним Договір генпідряду № 23/04-20 про виконання робіт по об`єкту "Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях". Додаткові роботи. (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи), укладений 23.04.2020 між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд".
1.2.          В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що додаткові угоди №  25, №  26 укладені з порушенням вимог закону, оскільки істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених законом випадків, за умови встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Таким чином, оскільки додаткові угоди від 20.11.2019 № 25 та від 16.12.2019 № 26 є недійсними, як такі, що не відповідають діючому на час їх укладення закону, то недійсними є і наступні укладені між сторонами додаткові угоди 16.12.2019 за №  27, 19.02.2020 за №  28 та 04.03.2020 за №  29, які є похідними від додаткових угод №  25, №  26. 
Крім того прокурор зазначав, що незаконність вказаних ним додаткових угод стала передумовою та дозволила укласти договір генпідряду від 23.04.2020 №  23/04-20 на суму 354  193  705,82 грн, внаслідок чого в порушення вимог п.6 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" вартість робіт збільшилася більш ніж на 50% від встановленої вартості робіт за первинним договором.
2.          Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.06.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021, в позові відмовлено.
2.2.          Суди попередніх інстанцій виходили з тощо, що зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель", може здійснювались відповідно до умов та порядку, що були визначені у таких договорах відповідно до статті 40 згаданого Закону, при тому, що первинним договором був визначений порядок зміни ціни. Відхиляючи доводи прокурора, суд послався на дію актів цивільного законодавства у часі та умови укладеного між сторонами договору, які є сталими для сторін на час існування договірних відносин, та вказав, що до правовідносин внесення змін до Договору слід застосовувати Закон України "Про здійснення державних закупівель". Суди вказали, що уклавши додаткову угоду № 25 сторони не змінювали його предмету, ціни та строку дії, фактично лише конкретизували, обмежили випадки коригування ціни Договору, а додатковою угодою № 26 на підставі частини п`ятої статті 40 Закону правомірно збільшено договірну ціну на 392  815  519,40 грн.
Підставою укладення додаткової угоди до Договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 про збільшення договірної ціни стало зростання індексу споживчих цін, цін на матеріально-технічні та трудові ресурси, зміни діючих нормативів щодо визначення рівня прибутку і адміністративних витрат, що було відображено в експертному звіті від 10.10.2018 № 00-1296-18/ПБ, затвердженому Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 27.02.2019 № 355 "Про перезатвердження робочого проекту "Будівництво Великої окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях" (Коригування)".
Додаткові угоди №  27, №  28, №  29 до Договору є похідними від додаткових угод №  25, №  26 та підписані на їх виконання, тому оскільки суди не знайшли правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання недійсними додаткових угод №  25, №  26 до Договору, не підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №  27, №  28, №  29.
Укладення сторонами договору про виконання додаткових будівельних робіт по об`єкту на підставі проведення переговорної процедури відповідає умовам п.  3.4 Договору підряду у редакції, чинній на момент укладення договору №  23/04-20 від 23.04.2020, адже сторони передбачали можливість внесення змін до умов договору підряду у випадках внесення змін до проектної документації. Застосування переговорної процедури при укладенні оскарженого Договору генпідряду № 23/04-20 є законним.
3.          Короткий зміст касаційної скарги, заяви, клопотання учасників справи
3.1.          У касаційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури просить скасувати вказані судові рішення у справі та прийняти нове, яким позов задовольнити.
На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права за відсутності правових висновків Верховного Суду у правовідносинах, пов`язаних із застосуванням ст.58 Конституції України щодо дії законів про закупівлі у часі, тлумачення і застосування п.7 ч.2 ст.22, ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та ст.5, п.7 ч.2 ст.22, п.6 ч.2 ст.35, п.7 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", надання оцінки правовідносинам щодо застосування переговорної процедури, дотримання принципу прозорості закупівель тощо (п.3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)).
3.2.          Комунальне підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва", Товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" та Київська міська рада подали відзиви на касаційну скаргу прокурора, в яких просили відмовити у задоволення касаційної скарги, а оскаржені судові рішення як законні і обґрунтовані залишити без змін.
3.3.           17.01.2022 прокурором до суду було подано пояснення на відзиви на касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" та Київської міської ради, які не можуть бути прийняті до розгляду з огляду на таке.
За своїм змістом ці письмові пояснення полягають у доповненні мотивувальної частини касаційної скарги.
Отже, письмові пояснення позивача за своєю суттю є доповненням до поданої раніше касаційної скарги.
3.4.          Згідно з частиною першої статті 298 ГПК України особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, який відповідно до положень частини першої статті 288 цього Кодексу становить двадцяти днів з дня його проголошення оскарженого рішення або з дня складення повного судового рішення, який на момент подачі письмових пояснень позивачем сплинув.
Згідно частини четвертої статті 13 цього Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до положень частини першої статті 118 вказаного Кодексу право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
Отже, поза межами вказаного строку право на подачу доповнень до поданої раніше касаційної скарги відсутнє, у зв`язку із чим ці доповнення суд залишає без розгляду.
4.          Мотивувальна частина
4.1.          Відповідно до приписів статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (ч.1). Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2).
4.2.          Як встановлено судами, Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.  Києва" 18.06.2015 оголошено про проведення відкритих торгів з виконання робіт по об`єкту: «Будівництво Великої Оружної дороги на ділянці від проспекту Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях» (далі - об`єкт будівництва).
4.3.          Процедура закупівлі робіт здійснювалася відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".
4.4.          Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 22.02.2016 переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд".
4.5.           10 березня 2016 року між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.  Києва" (замовник) та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" (генпідрядник) укладено Договір №  10/03-16 (далі - Договір), за умовами якого замовник доручив, а генпідрядник взяв на себе зобов`язання за плату виконати роботи з будівництва об`єкту будівництва.
Ціна договору на момент укладання становила 325  914  325,76 грн.
4.6.          Пунктом 3.3. Договору визначено, що істотні умови даного Договору генпідряду не повинні відрізнятись від умов пропозиції Генпідрядника і не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
4.7.          Перегляд договірної ціни повинен бути обґрунтований та документально підтверджений розрахунками і оформляється Сторонами шляхом укладення додаткових угод (п.3.4. Договору).
4.8.          Відповідно до пункту 6.4. Договору рішення замовника про зміну і доповнення робіт приймається Генпідрядником до виконання за умови внесення їх у проектну документацію, а також якщо це потрібно, при перегляді термінів виконання робіт і договірної ціни. Такий перегляд оформляється додатковою угодою.
4.9.          Згідно з пунктами 6.5. та 6.6. згаданого Договору у випадку, якщо зміни, внесені Замовником, не обумовлюють перенос термінів чи зміну ціни, вони приймаються Генпідрядником для виконання на підставі письмової вказівки Замовника на кресленнях або у журналі виконання робіт. Зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи Генпідрядника можливі тільки за умови письмової згоди Замовника. Роботи, виконані з відступами від проектної документації, без дозволу Замовника, підлягають переробленню в установлені терміни за рахунок Генпідрядника.
4.10.          Зміни та доповнення до цього Договору генпідряду вносяться в період його дії шляхом укладення додаткових угод (п.20.9. Договору).
4.11.          У зв`язку з тим, що після укладання Договору генпідряду №  10/03-16 від 10.03.2016 року з визначеною динамічною Договірною ціною у розмірі 325  914  325,76 грн відбулось зростання індексу споживчих цін, цін на матеріально-технічні та трудові ресурси, зміни діючих нормативів щодо визначення рівня прибутку і адміністративних витрат, та, зважаючи на експертний звіт ДП "Держбудекспертиза" від 10.10.2018 №  00-1296-18/ПБ, затверджений Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 27.02.2019 № 355 «Про перезатвердження робочого проекту «Будівництво Великої окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях» (Коригування)», у відповідачів виникла необхідність в укладенні додаткової угоди до Договору генпідряду №  10/03-16 від 10.03.2016 про збільшення договірної ціни.
4.12.          Додатковою угодою №  25 від 20.11.2019 до Договору сторони виклали в новій редакції пункт 3.4. Договору, а саме: « 3.4. Перегляд договірної ціни повинен бути обґрунтований та підтверджений розрахунками і оформляється Сторонами шляхом укладання додаткових угод. Вартість динамічної договірної ціни може бути відкоригована у випадках: - внесення змін до проектної документації; - внесення змін до норм чинного законодавства, будівельних норм і правил, які впливають на вартість будівельних робіт; - за результати проходження та отримання висновку державної експертизи; - зміни вартості матеріальних ресурсів та механізмів, що відбулися з моменту затвердження зведеного кошторису до початку виконання будівельно-монтажних робіт; - якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені Сторонами під час укладання Договору; - в інших випадках передбачених законодавством України про закупівлі.».
4.13.           16.12.2019 до Договору було укладено Додаткову угоду №  26, якою збільшено договірну ціну на 392  815  519,40 грн на підставі ч.5 ст.40  Закону України "Про здійснення державних закупівель" з посиланням на нормативи та роз`яснення.
4.14.          Додаткові угоди від 16.12.2019 №  27, від 19.02.2020 №  28, від 04.03.2020 №  29 до Договору є похідними від додаткових угод від 20.11.2019 №  25, від 16.12.2019 №  26 та підписані на їх виконання.
4.15.          Відповідно до висновку експертного дослідження від 27.12.2019 № 19/13-2-5/ЕД/19 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України укладання додаткової угоди до Договору генпідряду №  10/03-16 від 10.03.2016 про збільшення суми договору без зміни обсягів робіт з 325  914  325,76 грн до 718  729  845,16 грн - нормативно, економічно і документально обґрунтовано.
4.16.          Пізніше Комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" на електронному майданчику публічних закупівель оголосило про проведення здійснення закупівлі за переговорною процедурою щодо виконання робіт по об`єкту: «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях». Додаткові роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-07-001740-b).
4.17.          За результатами здійснення процедури закупівлі за переговорною процедурою між відповідачами укладено Договір генпідряду №  23/04-20 від 23.04.2020 за умовами якого відповідач-1 (замовник) доручає, а відповідач-2 (генпідрядник) зобов`язується на свій ризик власними силами і залученими силами, засобами і способами роботи по об`єкту будівництва, Додаткові роботи (далі - Договір №  23/04-20).
4.18.          Договірна ціна робіт є динамічною, узгоджена Сторонами та складає 354  193  705,82 грн, в тому числі ПДВ 20% - 59  032  284,30 грн. Договірна ціна робіт визначена Додатком №  1, який є невід`ємною частиною Договору (п.3.1. Договору № 23/04-20).
4.19.          Суди зазначили, що у зв`язку із тим, що ціна головного (первинного) Договору (з урахуванням внесених до нього змін) становить 718  729  845,16 грн відповідачами було виконано вимоги п.6 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вартість робіт не перевищує 50% вартості головного (первинного) Договору, новий Договір №  23/04-20 укладено з попереднім виконавцем та такі роботи технічно пов`язані між собою.
4.20.          Також судами встановлено, що за результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-07-001740-b, розпочатого 21.07.2020 Північним офісом Державної аудиторської служби України, складено Висновок від 29.07.2020, відповідно до якого порушень не встановлено.
4.21.          Щодо довідки від 23.01.2020, поданої в підтвердження незаконності укладеного Договору генпідряду від 23.04.2020 № 23/04-20, суд першої інстанції вказав, що вона складена головними державними фінансовими інспекторами Департаменту взаємодії з правоохоронним органами Держаудитслужби Бондаренком М.А. та Єрмаковою В.В. як спеціалістами, якими не надано відповідей на питання, зазначені у зверненнях до Прокуратури міста Києва від 16.07.2018 №  04/2/4/1-1657/19 та Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області від 26.11.2019 №  51/12-10100 щодо будівництва по об`єкту: «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях», тому суд не прийняв вказану довідку в якості належного доказу на підтвердження незаконності укладеного вказаного вище Договору генпідряду № 23/04-20 від 23.04.2020.
4.22.          Апеляційний суд зазначив, що посилання прокурора на вказану вище довідку (скоригований проект будівництва, який став підставою для визначення додаткових будівельних робіт, містить ряд недостовірних даних, а деякі роботи дублюються із попереднім проектом будівництва, розрахунки взагалі відсутні) неспроможні, оскільки не є свідченням укладення сторонами договору з пороком змісту, а недоліки затвердженої проектної документації не входять до предмету оцінювання у даній справі.
4.23.          В касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування судами норм права, а саме п.7 ч.2 ст.22, ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та ст.5, п.7 ч.2 ст.22, п.7 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", в контексті дії вказаних нормативно-правових актів у часі у взаємозв`язку з застосуванням ст.58 Конституції України за відсутності висновку Верховного Суду з приводу цього питання.
4.24.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що такий висновок Верховного Суду існує.
4.25.          Закон України "Про здійснення державних закупівель" N1197-VII (далі - Закон N1197-VII), що відповідно до преамбули вказаного закону встановлював правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, набрав чинності 20.04.2014.
4.26.          Основний Договір генерального підряду №  10/03-16 між відповідачами був укладений 10.03.2016 під час дії вказаного вище Закону N1197-VII.
4.27.          В Договорі (зокрема, в п.3.3. Договору, в якому визначено, що істотні умови даного Договору генпідряду не повинні відрізнятись від умов пропозиції Генпідрядника і не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі) міститься посилання на ч.5 ст.40 Закону N1197-VII.
4.28.          Стаття 40 Закону N1197-VII в частині п`ятій встановлює випадки зміни істотних умов договору про закупівлю.
4.29.          В пункті 7 частини другої статті 22 Закону N1197-VII, на який прокурор посилається в касаційній скарзі, зазначається, про те, що документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, проект договору або основні умови, які обов`язково будуть включені до договору про закупівлю.
4.30.          Тобто сторони при укладенні Договору генпідряду керувались приписами вказаного Закону N1197-VII, повинні були визначати умови Договору відповідно до його норм.
4.31.          Закон України "Про публічні закупівлі" N 922-VIII (далі - Закон N 922-VIII) набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування і був введений в дію з 01.04.2016 для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а з 01.08.2016 - для всіх замовників (п.1 Прикінцевих і Перехідних положень в першій редакції). Відповідно до п.5 Прикінцевих і Перехідних положень Закону N  922-VIII з 01.08.2016 втратив чинність Закон України "Про здійснення державних закупівель" N  1197-VII.
4.32.          Додаткова угода №  25 від 20.11.2019 до Договору генпідряду була укладена вже під час дії Закону N 922-VIII.
4.33.          В частині четвертій статті 36 Закону N 922-VIII визначено випадки зміни істотних умов договору про закупівлю.
4.34.          В статті 5 та в пункті 7 частини другої статті 22 Закону N 922-VIII, на які прокурор посилається в касаційній скарзі, вказано про недискримінацію учасників при здійсненні публічних закупівель і про те, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
4.35.          Відповідно до статті 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
4.36.          Прокурор вважає, що з урахуванням ст.5 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відповідно до якої якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності, до спірних правовідносин в частині внесення змін до договору, підстав та порядку їх внесення, підлягає застосуванню саме Закон N 922-VIII.
4.37.          Також прокурор вважає, що до спірних правовідносин за аналогією підлягає застосуванню п.9 Перехідних положень ЦК України, відповідно до якого до договорів, що були укладені до 01.01.2004 і продовжують діяти після набрання чинності ЦК України, застосовуються правила цього Кодексу щодо підстав, порядку і наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів незалежно від дати їх укладення.
4.38.          На думку прокурора, оскільки укладення додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, суд повинен вирішити питання відповідності додаткової угоди зі змінами до договору нормам законодавства, яке є чинним на момент її укладення.
4.39.          Суди попередніх інстанцій при винесенні оскаржених рішень дійшли висновку, що дія Закону N922-VIII не поширюється на правовідносини суб`єктів сфери державних закупівель, які виникли до набрання ним чинності; зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону N1197-VII, може здійснюватися відповідно до умов, що були визначені у таких договорах відповідно до статті 40 вказаного Закону N1197-VII.
4.40.          Аналогійний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №916/744/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю до Державного підприємства про зобов`язання укласти додаткову угоду з додатками до договору.
4.41.          Так у вказаній постанові зазначено, що «право сторін на зміну істотних умов договору у певних визначених випадках передбачалось частиною 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на дату укладення між сторонами у справі договору про закупівлю.
Враховуючи те, що відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № Кд-17792 від 27.11.2012 є підставою виникнення між сторонами цього договору взаємних прав та обов`язків, а правовідносини сторін на підставі зазначеного договору виникли під час дії Закону України "Про здійснення державних закупівель" до набрання чинності Законом України "Про публічні закупівлі", то відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин, зокрема в частині наявності прав на внесення змін до договору, підстав та порядку їх внесення, підлягає застосуванню саме Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі договору про закупівлю № КД-17792 від 27.11.2012.
З огляду на викладене висновки судів попередніх інстанцій про те, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України "Про публічні закупівлі" є таким, що зроблений з неправильним застосуванням статті 5 Цивільного кодексу України.»
4.42.          Отже, правовий висновок Верховного Суду щодо застосування Закону N  1197-VII та Закону N  922-VIII до правовідносин щодо внесення змін до договору, який був укладений під час чинності Закону N  1197-VII, а внесення змін до якого відбувається під час чинності Закону N  922-VIII, існує і суди прийняли оскаржувані рішення відповідно до вказаного висновку.
4.43.          Відповідно до приписів статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо, зокрема, після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом (п.4 ч.1).
4.44.          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора в цій частині підстав касаційного провадження щодо застосування Закону N  1197-VII та Закону N  922-VIII до спірних правовідносин про внесення змін до договору підлягає закриттю відповідно до п.4 ч.1 ст.296 ГПК України.
4.45.          Разом з тим, прокурор в касаційній скарзі посилається також на відсутність висновків Верховного Суду щодо тлумачення і застосування п.6 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", надання оцінки правовідносинам щодо застосування переговорної процедури, дотримання принципу прозорості закупівель тощо.
4.46.          З приводу вказаної підстави касаційного оскарження, колегія суддів зазначає наступне.
4.47.          Як вбачається з матеріалів справи, Комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" на електронному майданчику публічних закупівель оголосило про проведення здійснення закупівлі за переговорною процедурою щодо виконання робіт по об`єкту: «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях». Додаткові роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-07-001740-b); за результатами здійснення процедури закупівлі за переговорною процедурою між відповідачами укладено Договір генпідряду №  23/04-20 від 23.04.2020, який оскаржено прокурором ні підставі того, що вказаний Договір був укладений з порушенням п.6 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме незаконно була застосована переговорна процедура.
4.48.          Вказаний вище Договір генпідряду №  23/04-20 від 23.04.2020 (далі - Договір №  23/04-20) було укладено під час дії Закону України "Про публічні закупівлі" N922-VIII, тому відповідно повинен був відповідати приписам вказаного Закону.
4.49.          Відповідно до пункту 6 частини другої статті 35 Закону N  922-VIII в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
4.50.          В позові прокурор посилається на те, що з урахуванням недійсності додаткових угод до Договору генпідряду №  25 та №  26 про зміну ціни договору, умова укладення договору додаткових будівельних робіт щодо неперевищення загальної вартості додаткових робіт 50 відсотків вартості головного (первинного) договору не була дотримана, а також не була дотримана умова про підтвердження належними документами непередбачуваних обставин.
4.51.          З приводу вказаних підстав позову суд першої інстанції зазначив, що у зв`язку із тим, що ціна головного (первинного) Договору (з урахуванням внесених до нього змін) становить 718  729  845,16 грн відповідачами було виконано вимоги п.6 ч. 2 ст. 35 Закону N  922-VIII, оскільки вартість робіт не перевищує 50% вартості головного (первинного) Договору, новий Договір №  23/04-20 укладено з попереднім виконавцем та такі роботи технічно пов`язані між собою.
4.52.          Апеляційний суд також зауважив, що укладення сторонами договору про виконання додаткових будівельних робіт по об`єкту на підставі проведення переговорної процедури відповідає умовам п.3.4 Договору підряду у редакції, чинній на момент укладення Договору №  23/04-20, адже сторони передбачали можливість внесення змін до умов договору підряду у випадках внесення змін до проектної документації, яке мало місце у спірних правовідносинах.
4.53.          Колегія суддів Верховного Суду вважає, що суди обґрунтовано вирішили, що з урахуванням відмови у позові прокурору про визнання недійсними додаткових угод №25, №26 до Договору від 10.03.2016 №10/03-16, вимоги закону щодо неперевищення при укладенні Договору про додаткові роботи від 23.04.2020 50% вартості головного (первинного) договору було дотримано.
4.54.          Щодо підтвердження належними документами непередбачуваних обставин колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
4.55.          Відповідно до статті 12 Закону N  922-VIII в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ч.1).
4.56.          Статтею 35 Закону N  922-VIII встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону (ч.1). Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (п.6 ч.2). За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури (ч.3).
4.57.          Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №  490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", який був чинний на момент існування спірних правовідносин, було затверджено Форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яке мало містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 13); обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) (пункт 14).
4.58.          У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 №3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури" зазначено, що в пункті 14 Повідомлення замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель. При цьому згідно з частиною третьою статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема, здійснює вибір процедури закупівлі. Також у вказаному листі зауважено, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
4.59.          У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.08.2014 №3302-05/27478-03 "Щодо надання методологічної допомоги з питань застосування переговорної процедури закупівлі" вказано, що «Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, керуючись пунктом 10 частини першої статті 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель", надає методологічну допомогу замовникам щодо порядку проведення переговорної процедури закупівлі товарів, робіт і послуг.»; «У частині другій статті 39 Закону визначено 7 виключних випадків застосування переговорної процедури закупівлі. Документи, що підтверджують факт настання таких випадків, залежать від кожного окремого випадку і конкретної ситуації та потрібні замовнику для обґрунтування правильності вибору такої процедури закупівлі у випадку оскарження, контрольних заходів і перевірок контролюючих і правоохоронних органів, а також для майбутніх аналогічних випадків.».
Слід зазначити, що п.2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" N  922-VIII та п.6 частини другої статті 39 Закону "Про здійснення державних закупівель" N  1197-VII тотожні за змістом.
4.60.          Отже, колегія суддів вважає, що в формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури мало міститись обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). Разом з тим, замовник сам вирішує чи достатньо таких обґрунтувань для обрання переговорної процедури закупівель.
4.61.          Прокурор в касаційній скарзі зазначає, що у повідомленні тендерного комітету про намір укласти договір, опублікованому на сайті 07.04.2020, взагалі не було посилання на жоден експертний, нормативний, технічний або іншій документ, який би підтверджував наявність непередбачуваних обставин, внаслідок яких виникла необхідність у проведенні додаткових робіт.
4.62.          Проте суд касаційної інстанції відповідно до положень статті 300 ГПК України не може самостійно надати оцінку вказаній обставині і виходить зі встановлених обставин справи, наявність яких у сукупності є необхідним для правильного вирішення спору.
4.63.          Так суди послались на відсутність виявлених порушень при здійсненні державного фінансового моніторингу, який було розпочато 21.07.2020, тобто після закупівлі робіт за переговорною процедурою, за результатами якого Північним офісом Державної аудиторської служби України складено Висновок від 29.07.2020.
4.64.          Відповідно до ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" N  922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
4.65.          Довідку від 23.01.2020, подану в підтвердження незаконності укладеного Договору генпідряду від 23.04.2020 № 23/04-20, яка складена головними державними фінансовими інспекторами Департаменту взаємодії з правоохоронним органами Держаудитслужби Бондаренком М.А. та Єрмаковою В.В. як спеціалістами, і якою обґрунтовує свої доводи прокурор, суди також оцінили і не прийняли її в якості належного доказу на підтвердження незаконності укладеного Договору генпідряду від 23.04.2020.
4.66.          Таким чином, доводи, викладені прокурором щодо незаконності проведення переговорної процедури закупівель пов`язані з тим, що прокурор не погоджується з оцінкою судами обставин справи, вказані доводи направлені на їх переоцінку, що в суді касаційної інстанції не допускається.
4.67.          Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо того, що у спірних правовідносин підлягає застосуванню визначення непередбачених обставин, що міститься в Регламенті засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), який затверджений Рішенням президії ТПП України від 15.07.2014 N40(3).
4.68.          Вказана редакція Регламенту втратила чинність у зв`язку з затвердженням Президією ТПП України 18.12.2014 N44(5) нової редакції Регламенту.
4.69.          В п.1.1. нової редакції Регламенту вказано, що Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України (ТПП України) форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (далі - Регламент) встановлює єдиний порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) в системі ТПП України.
4.70.          В пункті 3.1 Регламенту міститься визначення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
4.71.          Визначення поняття непередбачуваних обставин міститься в п.6.9. Регламенту в контексті подання замовником для отримання Сертифіката про засвідчення форс-мажорних обставин документів на підтвердження форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
4.72.          Отже, зазначений вище Регламент не може бути застосований до спірних правовідносин.
4.73.          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що прокурором не наведено обґрунтованих доводів неправильного застосування судами норм права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування таких норм права у подібних правовідносин, що є відповідно до приписів статті 309 ГПК України підставою для залишення поданої прокурором касаційної скарги в іншій частині без задоволення, а прийнятих судами рішень - без змін.
4.74.          За вказаних обставин касаційне провадження за касаційною скаргою, відкрите на підставі п.3 ч.2 ст.287 ГПК України щодо застосування Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону  України "Про публічні закупівлі" до спірних правовідносин про внесення змін до договору підлягає закриттю відповідно до статті 296 ГПК України, а в іншій частині касаційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а прийняті судами рішення  - залишенню без змін.
4.75.          Судові витрати відповідно до положень статті  129 ГПК України покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 240, 296, 300, 301, 308, 309, 315, 317 ГПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційне провадження, відкрите за касаційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2021 в частині підстав касаційного оскарження, передбачених п.3 ч.2 ст.287 ГПК України щодо застосування Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про публічні закупівлі" до спірних правовідносин про внесення змін до договору закрити, в іншій частині підстав касаційного оскарження касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 у справі №  910/21013/20 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г.М. Мачульський

Судді                                                                                          Є.В. Краснов

                                                                                          В.Ю. Уркевич