П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/5110/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Горовенко А.В.   
Суддя-доповідач -  Полотнянко Ю.П.   
01 березня 2022 року                                                                                м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Драчук Т. О. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПТ МАЙДАН" до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2021 року ТОВ "ОПТ МАЙДАН" звернулось до суду з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №4413 від 15.01.2021 про відповідність ТОВ ОПТ Майдан критеріям ризиковості;
- визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №21553 від 23.02.2021 про відповідність ТОВ ОПТ Майдан критеріям ризиковості;
- зобов`язати Головне управління Державної податкової служби у Житомирській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю ОПТ Майдан з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Також у прохальній частині позовної заяви позивач просить суд вирішити питання про стягнення на користь позивача судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 15000 грн.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №4413 від 15.01.2021 про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТ Майдан» критеріям ризиковості;
- визнано протиправним та скасовано рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №21553 від 23.02.2021 про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТ Майдан» критеріям ризиковості;
- зобов`язано Головне управління Державної податкової служби у Житомирській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТ Майдан» з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку;
- стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТ Майдан» судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 4540 (чотири тисячі п"ятсот сорок) грн 00 (нуль) коп та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2000 (дві тисячі) грн 00 (нуль) коп.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги, окрім іншого, зазначає, що рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартсть критеріям ризиковості платника податку №21553 від 23.02.2021 прийнято з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від 18.02.2021 №1. Проте, відповідно до витягу з протоколу №34/06-30-18-02-14 від 23.02.2021 подані документи не відображають у повному обсязі провадження фінансово-господарської діяльності підприємства, що унеможливлює прийняття рішення про невідповідність критеріям ризиковості. Суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що керівником ТОВ "ОПТ МАЙДАН" є ОСОБА_1 , який одночасно є керівником ТОВ "Житомир ОПТ", в якого ідентичні коди економічної діяльності.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ «ОПТ Майдан» (код ЄДРПОУ 43646820) (далі - ТОВ «ОПТ Майдан»), зареєстроване як юридична особа 04.06.2020 за адресою: вул. Корольова, буд.162, м.Житомир, 10000, та є платником податку на додану вартість (а.с.7).
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань видами економічної діяльності позивача є: код КВЕД 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля (основний); код КВЕД 74.20 Діяльність у сфері фотографії; код КВЕД 74.10 Спеціалізована діяльність із дизайну; код КВЕД 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації; код КВЕД 73.11 Рекламні агентства; код КВЕД 72.20 Дослідження й експериментальні розробки у сфері суспільних і гуманітарних наук; код КВЕД 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; код КВЕД 47.75 Роздрібна торгівля косметичними товарами та туалетними приналежностями в спеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.25 Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; код КВЕД 46.73 Оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням; код КВЕД 82.92 Пакування; код КВЕД 46.49 Оптова торгівля іншими товарами господарського призначення; код КВЕД 46.47 Оптова торгівля меблями, килимами й освітлювальним приладдям; код КВЕД 46.45 Оптова торгівля парфумними та косметичними товарами; код КВЕД 46.44 Оптова торгівля фарфором, скляним посудом і засобами для чищення; код КВЕД 46.39 Неспеціалізована оптова торгівля продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; код КВЕД 46.37 Оптова торгівля кавою, чаєм, какао та прянощами; код КВЕД 46.34 Оптова торгівля напоями; код КВЕД 46.19 Діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту (а.с.7).
На підставі пункту 6 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1165, Комісією Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 15.01.2021 №4413, згідно з якої ТОВ "ОПТ Майдан" визнано таким, що відповідає критеріям ризиковості платина податку відповідно до пункту 8 Критерії ризиковості платника податку (а.с. 12).
ТОВ "Майдан" супровідним листом №1 від 16.02.2021 подало відповідачу інформацію та копії документів для підтвердження реальності господарських операцій та підтвердження права на купівлю-продаж товарів, матеріалів та послуг (а.с.13-14).
Натомість, Комісією Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 23.02.2021 №21553, яким, за результатами розгляду інформації та копій відповідних документів від 18.02.2021 №1, повторно прийнято рішення про відповідність ТОВ "ОПТ Майдан" пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку на додану вартість (а.с.15).
Позивач, не погоджуючись із рішенням про внесення його до переліку ризикових платників податку, вважаючи їх необґрунтованими та таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства, звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що  рішення комісії не містить мотивів та обґрунтувань віднесення позивача до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості. Окрім того, незважаючи на те, що затверджена Порядком №1165 форма рішення, яка не передбачає конкретизації підстав у разі відповідності пунктам 1 - 8 критеріїв ризиковості платника податку, не скасовує обов`язок податкового органу необхідності доказування, передбаченого частиною другою статті 77 КАС України.
В свою чергу, невиконання контролюючим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії та дій, що передують його прийняттю, призводить до протиправності прийнятого рішення.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, пунктом 201.1 статті 201 Податкового кодексу України (далі - ПК України) визначено, що на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
Відповідно до пункту 201.16 статті 201 ПК України, реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1165 на виконання вимог пункту 201.16 статті 201 ПК України затверджено Порядок з питань зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Порядок №1165), який визначає механізм зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, організаційні та процедурні засади діяльності комісій з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі, права та обов`язки їх членів.
При цьому, Додатком 1 до Порядку №1165 встановлено Критерії ризиковості платника податку на додану вартість, зокрема: п.8. У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Також, пунктом 6 Порядку №1165 передбачено, що питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Приписами пункту 6 вказаного Порядку №1165 також визначено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Тобто, внесення платника податків до переліку ризикових платників на підставі пункту восьмого Критеріїв ризиковості платника податку фактично є підставою для зупинення реєстрації в ЄРПН в подальшому всіх складених платником податку податкових накладних/розрахунків коригування.
Зокрема, пунктом 6 Порядку №1165 визначено, що комісія регіонального рівня постійно проводить моніторинг щодо відповідності/невідповідності платників податку критеріям ризиковості платника податку.
Комісією регіонального рівня розглядається питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, у разі виявлення обставин та/або отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку та/або отримання інформації та копій відповідних документів від платника податку, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
У разі виявлення обставин та/або отримання інформації, про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, та прийняття комісією регіонального рівня рішення про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку платник податку отримує таке рішення в електронному кабінеті в день його прийняття.
Документами, необхідними для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, можуть бути: договори, зокрема зовнішньоекономічні контракти, з додатками до них; договори, довіреності, акти керівного органу платника податку, якими оформлено повноваження осіб, які одержують продукцію в інтересах платника податку для здійснення операції; первинні документи щодо постачання/придбання товарів/послуг, зберігання і транспортування, навантаження, розвантаження продукції, складські документи (інвентаризаційні описи), у тому числі рахунки-фактури/інвойси, акти приймання-передачі товарів (робіт, послуг) з урахуванням наявних типових форм та галузевої специфіки, накладні; розрахункові документи та/або банківські виписки з особових рахунків; документи щодо підтвердження відповідності продукції (декларації про відповідність, паспорти якості, сертифікати відповідності), наявність яких передбачено договором та/або законодавством; інші документи, що підтверджують невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Інформацію та копії документів, подані платником податку, комісія регіонального рівня розглядає протягом семи робочих днів, що настають за датою їх надходження, та приймає відповідне рішення.
За результатами розгляду інформації та копій документів комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, яке платник податку отримує в електронному кабінеті у день його прийняття.
Виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Як встановлено судом першої інстанції, Комісією прийнято рішення про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку на підставі п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку. У графі Податкова інформація зазначено: відповідає п.8 Критеріїв - у контролюючих органів наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності при реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної у поданій на реєстрацію податковій накладній/розрахунку коригування.
Водночас, в обох оскаржуваних рішеннях відповідачем, в рядку "Податкова інформація" не зазначено суть та характер наявної податкової інформації, що стала підставою для прийняття такого рішення, не ідентифіковано конкретні ризикові операції та/або податкові накладні платника, в яких були зафіксовані такі операції. Натомість контролюючим органом лише процитовано зміст п. 8 Критеріїв ризиковості платника податків. Отже, оскаржувані рішення не містять обґрунтувань підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05 січня 2021 року по справі №640/11321/20.
Разом з тим Комісія, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, має обґрунтувати, на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.
Однак відповідач не надав жодного доказу, який би досліджувався в ході засідання Комісії, і який би слугував підставою для прийняття оскаржуваних рішень та був покладений в основу їх прийняття.
При цьому, відповідачем були надані витяги з протоколу засідання комісії від 15.01.2021 та 23.02.2021, на підставі яких були прийняті спірні рішення.
В свою чергу, в протоколі засідання відповідної комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних №6/06-30-18 від 15.01.2021 зазначено лише припущення, що платник "ймовірно є учасником схеми постачання сумнівного податкового кредиту" (а.с.53).
Проте, достатніх, допустимих та достовірних доказів в обґрунтування вказаного припущення відповідачем, як суб"єктом владних повноважень, суду не надано.
Окрім того, в протоколі засідань комісії від 23.02.2021 №34/06-30-18-02-14 всупереч вимогам Порядку №1165 також відсутні розшифровки інформації контролюючого органу, яка стала підставою для прийняття оскаржуваного рішення про відповідність платника 8 критерію ризиковості, оскільки зазначено лише про те, що подані документи не відображають у повному обсязі провадження фінансово-господарської діяльності (а.с.52).
Суд зазначає, що комісія контролюючого органу, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала підставою для відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість платника податків, має обґрунтувати суду на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.
Водночас, позивач з метою спростування сумнівів контролюючого органу в реальності вчинюваних ним господарських операцій, припущень щодо ризиковості його фінансово-господарської діяльності подав до контролюючого органу інформацію та документи на підтвердження здійснення господарських операцій, та добросовісності його як платника податку.
Однак, відповідач не обґрунтував, чому ці документи не були взяті до уваги на підтвердження невідповідності платника податку критерію ризиковості платника податку, а також не вказав, які саме документи, достатні для прийняття комісією рішення про виключення позивача з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, той мав надати на розгляд комісії, але не надав.
Колегія суддів зазначає, що невиконання податковим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.
В свою чергу, під час розгляду справи, суд не встановив наявність у відповідача підстав для віднесення ТОВ "ОПТ Майдан" до пункту 8 Критеріїв ризиковості.
Доводи апелянта про те, що керівником ТОВ "ОПТ МАЙДАН" є ОСОБА_1 , який є одночасно керівником ТОВ "Житомир ОПТ", в якого ідентичні коди економічної діяльності не спростовують вищевказаного висновку суду та не свідчать про відповідність платника податку критеріям ризикості.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №4413 від 15.01.2021 та №21553 від 23.02.2021 про відповідність ТОВ ОПТ Майдан критеріям ризиковості є протиправними та підлягають скасуванню та оскільки рішення про визначення ТОВ ОПТ Майдан таким, що відповідає п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку, підлягають скасуванню, то зобов`язання відповідача виключити позивача з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості, є належним і ефективним способом захисту порушеного права позивача. 
Доводи апелянта про відсутність  повноважень на представництво інтересів позивача спростовуються наявним в матеріалах справи Ордером на представництво інтересів позивача в Житомирському окружному адміністративному суді.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Ватаманюк Р.В.    Драчук Т. О.