ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/17910/19                                                                   Суддя першої інстанції: Добрівська Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Собківа Я.М.,
секретаря                                                  Строяновської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Акціонерного товариства «Одесагаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Державної казначейської служби України про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії, стягнення збитків, за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року, -

У С Т А Н О В И В:
18 вересня 2019 року Акціонерне товариство «Одесагаз» (далі - позивач, АТ «Одесагаз») звернулося у суд з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач-1, НКРЕКП, Регулятор), Державної казначейської служби України (далі - відповідач-2) про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії, стягнення збитків.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що не зважаючи на неодноразові звернення до НКРЕКП із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу, відповідач-1 не вчинив дій щодо встановлення такого тарифу на послуги розподілу природного газу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо не встановлення для АТ «Одесагаз» обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу. Зобов`язано Регулятора встановити для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф, включивши до складу такого тарифу суму, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню у попередні періоди (2016 рік - 1 півріччя 2019 року) у загальній сумі 3431875879,13 грн, з них: 3081497540,00 грн - сума недоотриманого прибутку (упущеної вигоди); 273157712,06 грн - інфляційні витрати; 77220627,07 грн - 3% річних. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не взято до уваги та не надано належної правової оцінки усім доводам НКРЕКП. Наголошує, що судом не враховано пропущення позивачем строку звернення до суду, а також порушено вимоги щодо заборони втручання в дискреційні повноваження Регулятора.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач наголошує, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.
Судом установлено, що 05 березня 2019 року АТ «Одесагаз» звернулося до НКРЕКП із заявою №08/03 щодо встановлення / перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу, до якої, згідно з переліком доданих документів надані: пояснювальна записка до розрахунку тарифу з додатками; основні техніко-виробничі показники АТ «Одесагаз» станом на 31 грудня 2018 року; динаміка звітних, даних та планові розрахункові дані про ліцензовану діяльність з розподілу природного газу АТ «Одесагаз»; розрахунок тарифу на розподіл природного газу (без урахування ПДВ); обсяги транспортування природного газу розподільними трубопроводами та потужність в розрізі категорій споживачів; розшифрування обсягів величини нормованих витрат та втрат природного газу відповідно до чинних методик; показники витрат на оплату праці; розрахунок амортизаційних відрахувань відповідно до груп необоротних активів ліцензіата з розподілу природного газу; план розвитку газорозподільної системи на 2019 року-2028 роки АТ «Одесагаз»; копії фінансової звітності (баланс, звіт про фінансові результати) звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал та примітки до фінансової звітності) станом на 31 грудня 2017 року та станом на 31 грудня 2018 року; копії декларації з податку на прибуток АТ «Одесагаз» за 2017 року - 2018 року роки; протокол відкритого обговорення щодо схвалення/затвердження проекту від 26.02.2019 року та лист Одеської ОДА про призначення представника для участі у відкритому обговоренні тарифу на 2019 року рік.
05 квітня 2019 року позивачем подана до Регулятора заява №08/17 про встановлення / перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу, до якої додані аналогічно попередній заяві додатки і додатково: лист ПАТ «Одеський припортовий завод» від 27 березня 2019 року №850; договір експлуатації газорозподільних систем або їх складових від 02 червня 2017 року №020617/37-Одс-ГРМ, перелік державного майна, звіт про рух державного майна за 2018 рік.
22 серпня 2019 року АТ «Одесагаз» подано відповідачу-1 заяву №08/41 з проханням розглянути заяву та додані до неї документи щодо встановлення / перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу. До вказаної заяви додані документи за переліком, аналогічним тому, що наведений у заяві від 05 квітня 2019 року.
Не здійснення розгляду вказаних заяв по суті слугувало для позивача підставою для звернення до суду із позовом про визнання бездіяльності НКРЕКП протиправною.
Водночас під час перебування справи на розгляді в суді першої інстанції НКРЕКП 24 грудня 2019 року прийняла постанову №3036 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «ОДЕСАГАЗ» (набрала чинності з 01 січня 2020 року, але не раніше дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті «Урядовий кур`єр»), якою установлено позивачу:
1) на період з 01 січня 2020 року до 30 червня 2020 року включно:
- тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,65 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ);
- структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком 1;
2) з 01 липня 2020 року:
- тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,81 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ);
- структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком 2.
Цією ж постановою визнано такою, що втратила чинність, постанова НКРЕКП від 28 березня 2017 року №371 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Одесагаз».
Згідно з Додатком 1 до постанови №3036 визначені такі складові тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01 січня 2020 року до 30 червня 2020 року включно:
1. тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,65;
2. Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис грн) - 740050,4;
2.1 Повна планована собівартість, усього (тис грн) - 674645,9;
2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис грн) - 246 051,8;
2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис грн) - 205584,4;
2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис грн) - 40467,4;
2.1.2 Витрати на оплату праці (тис грн) - 257199,6;
2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис грн) - 54694,4;
2.1.4 Інші витрати, усього (тис грн) - 116700,1;
2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис грн) - 56583,9;
2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис грн) 1384,4;
2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис грн) - 18524,8;
2.1.4.4 інші витрати (тис грн) - 40207,0;
2.2 Планований прибуток, усього (тис грн) - 65404,5;
2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис грн) - 49 905,7;
Довідково:
3 Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1134368,5.
Додатком 2 до постанови №3036 визначені складові тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01 липня 2020 року, згідно якого:
1 Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,81;
2 Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис грн) - 920654,7;
2.1 Повна планована собівартість, усього (тис грн) - 772183,3;
2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис грн) - 246051,8;
2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис грн) - 205584,4;
2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис грн) - 40467,4;
2.1.2 Витрати на оплату праці (тис грн) - 336330,6;
2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис грн) - 54694,4;
2.1.4 Інші витрати, усього (тис грн) - 135106,5;
2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис грн) - 73992,7;
2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис грн) - 1384,4;
2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис грн) - 18524,8;
2.1.4.4 інші витрати (тис грн) - 41204,6;
2.2 Планований прибуток, усього (тис грн) - 148471,4;
2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис грн) - 49905,7;
2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис грн) - 80628,5;
Довідково:
3 Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1134368,5.
Утім, під час перебування справи в суді першої інстанції відповідачем-1 прийняті ще дві постанови, якими позивачу визначався тариф на послуги розподілу природного газу: №1174 від 24 червня 2020 року «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3036» (далі - Постанова №1174) та №2459 від 16 грудня 2020 року «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Одесагаз»» (далі - Постанова №2459).
Так, Постановою №1174 внесені до постанови від 24 грудня 2019 року №3036 такі зміни:
1) в абзаці другому підпункту 2 пункту 1 цифри « 0,81» замінено цифрами « 0,79»;
2) додаток 2 до постанови викладено в новій редакції, а саме визначено:
« 1 Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,79;
2 Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис грн) - 898064,2;
2.1 Повна планована собівартість, усього (тис грн) - 750143,8;
2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис грн) - 224012,3;
2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис грн) - 183544,9;
2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис грн) - 40467,4;
2.1.2 Витрати на оплату праці (тис грн) - 336330,6;
2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис грн) - 54694,4;
2.1.4 Інші витрати, усього (тис грн) - 135106,5;
2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис грн) - 73992,7;
2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис грн) - 1384,4;
2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис грн) - 18524,8;
2.1.4.4 інші витрати (тис грн) - 41204,6;
2.2 Планований прибуток, усього (тис грн) - 147920,4;
2.2.1 Плановий прибуток усього (тис грн) - 49905,7;
2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис грн) - 80628,5;
Довідково:
3 Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1134368,5».
Пунктом 1 Постанови №2459 установлено АТ «Одесагаз»:
- тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,84 грн за 1 м-3на місяць (без урахування ПДВ);
- структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком.
Пунктом 3 цієї ж Постанови визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3036 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «ОДЕСАГАЗ» (зі змінами).
Постанова №1174, згідно з пунктом 4, набирає чинності з 01 січня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП.
У Додатку до Постанови №1174 визначено Структуру на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01 січня 2021 року:
1 Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,84;
2 Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис грн) - 1210388,8;
2.1 Повна планована собівартість, усього (тис грн) - 991640,9;
2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис грн) - 391650,9;
2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис грн) - 351183,2;
2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис грн) - 40467,4;
2.1.2 Витрати на оплату праці (тис грн) - 362553,6;
2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис грн) - 53701,7;
2.1.4 Інші витрати, усього (тис грн) - 183734,9;
2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис грн) - 79761,8;
2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис грн) - 1589,3;
2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис грн) - 41535,8;
2.1.4.4 витрати на встановлення індивідуальних лічильників газу населенню (тис грн) - 5743,1;
2.1.4.5 інші витрати (тис грн) - 55104,9;
2.2 Планований прибуток, усього (тис грн) - 218747,9;
2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис грн) - 107403,4;
2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис грн) - 87896,0;
Довідково:
3 Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1449145,4.
Уважаючи протиправною бездіяльність відповідача-1 щодо не встановлення для АТ «Одесагаз» саме обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов в частині, місцевий суд виходив з того, що позивачем надано суду достатні документальні докази, якими підтверджується протиправна бездіяльність НКРЕКП щодо встановлення для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтованого тарифу, в той час, як відповідачем-1 не доведено протилежного.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України закріплено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 8 Закону України від 20 квітня 2000 №1682-III «Про природні монополії» (далі - Закон №1682-III) предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.
Частиною 1 статті 12 Закону України від 21 червня 2012 року №5007-VI «Про ціни та ціноутворення» (далі - Закон №5007-VI) встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Частиною 2 статті 12 Закону №5007-VI встановлено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).
За правилами частини 1 статті 9 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі принципів самоокупності суб`єктів природних монополій.
Відповідно до частини 6 статті 4 Закону України від 09 квітня 2015 року №329-VIII «Про ринок природного газу» передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка, відповідно до норм Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
Відповідно до статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.
До основних завдань Регулятора частиною 3 статті 3 Закону №1540-VIII зокрема віднесено: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; інші завдання, передбачені законом.
Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
Частиною 1 статті 39 Закону України «Про ринок природного газу» від 09 квітня 2015 року №329-VIII передбачено, що оператор газорозподільної системи не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу.
Колегія суддів наголошує, що нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості для оператора газорозподільної системи відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, отримання обґрунтованого рівня прибутку, а також покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.
Отже, можливість позивача відшкодовувати його обґрунтовані витрати виробництва, сплачувати всі податки, обов`язкові платежі, бюджетні відрахування та розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
Затверджуючи тариф на розподіл природного газу для позивача, НКРЕКП повинно було встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховував би всі матеріальні витрати у спірному випадку позивача.
З урахуванням викладених нормативних положень в їх сукупності, колегія суддів уважає вірним висновок суду першої інстанції, що необхідність формування відповідного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для НКРЕКП відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для АТ «Одесагаз».
На час виникнення спірних правовідносин порядок та процедура встановлення тарифів регламентувались Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року №236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03 листопада 2016 року за №1434/29564 (далі - Методика №236), Тимчасовою методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №389 (далі - Тимчасова методика; у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду з позовом), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постанова НКРЕКП від 03 квітня 2013 року №369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за №685/23217 (далі - Процедура №369).
Пунктом 2.5 Процедури №369 визначено, що суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.
Згідно з пунктом 4 розділу І Методики 236 економічно обґрунтовані витрати на планований період - витрати суб`єкта господарювання з розподілу природного газу, планування яких здійснюється з дотриманням вимог стандартів, нормативів, норм, технологічних регламентів, обмежених Податковим кодексом України, які складаються з витрат, пов`язаних з операційною діяльністю, та фінансових витрат (крім витрат на створення кваліфікаційних активів) (абзац 3); повна планована собівартість - економічно обґрунтовані плановані витрати, що включаються до планованої виробничої собівартості, плановані адміністративні витрати, плановані витрати на збут, плановані інші операційні витрати та плановані фінансові витрати, пов`язані з наданням послуг розподілу природного газу (абзац 15); структура тарифу на послуги розподілу природного газу (планованої тарифної виручки) (далі - структура тарифу) - перелік елементів витрат, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року №318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку (абзац 17); тариф на послуги розподілу природного газу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу річної замовленої потужності, вираженої в одиницях енергії та/або м-3 до одиниці часу (абзац 18); тарифна виручка - дохід, отриманий від надання послуг розподілу природного газу за установленим НКРЕКП тарифом (абзац 19).
Формула, за якою розраховується тариф на послуги розподілу природного газу за одиницю річної замовленої потужності затверджена розділом ІІ Методики 236.
Згідно з розділом 4 Методики 236 при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності, зокрема: фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу ІІІ Податкового кодексу України.
Отже, законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17 грудня 2019 року у справі №826/6713/18.
Так, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2019 року та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року, у справі №640/18796/18 позов АТ «Одесагаз», з урахуванням заяви №21/17-05 від 21 січня 2019 року про зміну підстав позову до НКРЕКП, задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність Регулятора з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Одесагаз» до економічно обґрунтованого; зобов`язано НКРЕКП встановити для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу.
Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, факт встановлення відповідачем-1 для АТ «Одесагаз» економічно не обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу не потребує доказування.
Факт понесення позивачем витрат (збитків) минулих періодів (2016-2019 року років) зокрема підтверджено звітами про збитки від ліцензованого виду діяльності поданих позивачем до НКРЕКП та актами планової перевірки від 28 серпня 2017 року №144, від 21 серпня 2019 року №289 та актом позапланової перевірки від 16 липня 2019 року №241.
Відповідач-1 вказує, що з 01 липня 2020 року у складі тарифу на послуги розподілу природного газу враховано:
- необхідність фінансування компенсацій недоотриманої тарифної виручки за 2015 - 2018 року роки. Розрахунки здійснено виходячи зі звітних даних щодо фактичних річних обсягів надання послуг розподілу природного газу ліцензіата, а також даних перевірок дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ;
- фінансування компенсацій витрат, пов`язаних із різницею в цінах при закупівлі у 2015 - 2018 року роках природного газу для виробничо-технологічних витрат, нормативних та питомих втрат розраховано, виходячи з даних про обсяги використання природного газу на ВТВ ліцензіата у відповідних роках та оптової ціни природного газу на нерегульованому сегменті оптового ринку природного газу України за результатами моніторингу за відповідні періоди;
- рішення суду, що набрало законної сили, а саме рішення у справі №640/18796/18.
При цьому відповідач-1 зауважує, що з метою недопущення різкого зростання тарифів на послуги розподілу природного газу та забезпечення покриття усіх обґрунтованих витрат, відповідні компенсації враховано рівними частинами протягом декількох періодів.
Таким чином, колегія суддів уважає вірним висновок суду першої інстанції про доведеність наявності бездіяльності відповідача щодо не встановлення для АТ «Одесагаз» саме обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу.
Підпункти 15, 16 пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 16 лютого 2017 року №201, зобов`язують позивача надавати послуги розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП; використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.
Установлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою тарифу є підставою для перегляду тарифу НКРЕ у бік зменшення (підпункт 4.3.3 пункту 4.3 Процедури №369). Нецільовим використанням коштів є використання коштів, передбачених установленою структурою тарифу на інші цілі (абзац шостий пункту 1.4 Процедури 369).
Тобто позивач не має змоги без порушення законодавства розраховуватись за природний газ з інших джерел, ніж відповідна складова в затвердженому тарифі, оскільки всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.
Ураховуючи вищевикладене, допущена НКРЕКП бездіяльність щодо затвердження (перегляду) обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу компенсації витрат за попередні періоди, інфляційних витрат, 3 % річних до повного погашення із визначенням джерела для відшкодування різниці між нижчим та економічно обґрунтованим розміром тарифу на розподіл природного газу.
Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин.
Відтак, суд зазначає, що збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів в будь-якому випадку мають бути відшкодовані.
У контексті наведеного, колегія суддів зауважує, що на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Суд наголошує, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі.
Частиною 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27 лютого 2018 року у справі №816/591/15-а, від 18 жовтня 2018 року у справі 818/1976/17, від 11 вересня 2018 року по справі №816/318/18.
Згідно з наявним у матеріалах справи Висновком спеціаліста щодо дослідження економічної обґрунтованості тарифу на розподіл газу, встановленого НКРЕКП для AT «Одесагаз» за період 2016 - 1 півріччя 2019 року та розрахунку збитків, нанесених АТ «Одесагаз» через встановлення економічно необґрунтованого тарифу за відповідний період за №02/12-2019 року-КП, складеним ТОВ «Аудиторська компанія «Міжнародна правова безпека» 02 грудня 2019 року (т.2 а.с. 37-65), зокрема розрахунково встановлено:
- розрахунковий тариф на послуги розподілу на 2016 рік, поданий на затвердження НКРЕКП в червні 2016 року, в розмірі 458,51 грн за тис. куб. м (тарифна виручка 811561 тис. грн, в т.ч. собівартість 772 915 тис. грн, прибуток 38646 тис. грн, об`єм розподілу на рік 1 770 млн.м3);
- розрахунково рівень витрат по елементам тарифу, поданого на затвердження, при рівні розподілу природного газу складає 1245,76 млн м3 (менший за затверджений на 2017 року), та економічно обґрунтований тариф на 2017 рік складає 1178,69 грн за тис. м3;
- при рівні розподілу природного газу 975 млн куб. м, економічно обґрунтований тариф на 2018 рік розрахунково підтверджується в розмірі 2121,63 грн за тис.м3;
- розрахунково підтверджується, при рівні розподілу природного газу 967640,86 тис. м3, економічно обґрунтований тариф на 2019 рік у розмірі 2130,7 грн за тис. м3.
У Висновку резюмовано, що розрахунково підтверджується сума збитків, понесених AT «Одесагаз» через заниження НКРЕКП тарифу на розподіл газу за період 2016 - 1 півріччя 2019 року у загальній сумі 3 986 545 43632 грн., в тому числі:
- сума збитків (упущеної вигоди) - 3081497540,00 грн;
- штраф 3 % - 77220627,07 грн;
- інфляційні - 273157712,06 грн;
- податок на прибуток (18%) - 554669557,20 грн.
Заперечуючи правильність наведених обрахунків, відповідач-1 водночас доказів на спростування наведених висновків спеціаліста повністю або у певній частині не надав.
У зв`язку з наведеним, понесення позивачем збитків, спричинених встановленням відповідачем-1 у попередні періоди економічно необґрунтованих тарифів на розподіл природного газу є доведеним.
При цьому відповідачем-1 не було доведено обставин неможливості включення сум компенсації недоотриманої тарифної виручки та витрат, яких зазнав позивач, а матеріали справи не містять доказів того, що відповідач-1 включив ці суми до структури тарифу позивача, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом захисту порушених прав позивача буде визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП та зобов`язання її встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу спірні суми компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки.
Аналогічний підхід щодо права позивачів та обов`язку НКРЕКП включити до структури тарифу витрати (збитки), яких зазнало підприємство, неодноразово був використаний також і Верховним Судом у постановах від 13 червня 2018 року по справі №815/6768/15, від 11 липня 2019 року по справі №826/8168/17, від 14 листопада 2019 року по справі №640/18796/18, від 21 листопада 2019 року по справі №826/9826/18, від 31 березня 2020 року по справі №13735/18, від 22 червня 2020 року по справі №812/1716/17, від 12 листопада 2020 року по справі №640/2694/19 та ін.
З урахуванням наведеного, зобов`язання відповідача-1 встановити для ПАТ «Одесагаз» відповідний тариф з врахуванням компенсації витрат за попередні періоди не є втручанням суду у дискреційні повноваження НКРЕКП, а є обґрунтованим та ефективним способом захисту порушеного права позивача.
Поряд з цим твердження апелянта щодо пропущення позивачем строку звернення до суду є безпідставними, оскільки предметом спору у цій справі є правомірність бездіяльності відповідача щодо не встановлення для АТ «Одесагаз» саме обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу, що носить триваючий характер.
Крім того, підставою для звернення до суду із цим позовом для АТ «Одесагаз» слугувало не здійснення розгляду заяв щодо встановлення / перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу, зокрема від 05 квітня 2019 року №08/17 та від 22 серпня 2019 року №08/41, у той же час до суду АТ «Одесагаз» звернулося 18 вересня 2019 року, тобто з дотриманням шестимісячного строку.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 33, 34, 139, 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної  скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Я.М. Собків 

Повний текст постанови складений 23 лютого 2022 року.