П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/14647/21	
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов  С.О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та зобов`язання вчинити дії, -
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:
визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо не прийняття її заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
зобов`язати відповідача прийняти заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до розгляду та розглянути її відповідно до вимог Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та розділу 2 «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця і додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту», затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ Україні від 07.09.2011 року №649.
В обґрунтування позову зазначено, що 24.05.2021 року вона звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з заявою про звернення за захистом в Україні.
Листом від 07.06.2021 року №А-666/6/5101-21/5100.5.1/757-21 ГУ ДМС в Одеській області повідомило про  відмову у прийнятті заяви до розгляду з тих причин, що раніше їй було відмовлено у визнанні біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту. 
На думку позивачки, у вказаному листі відсутній аналіз обставин, які були наведені нею у заяві, та відповідно не надано вмотивованої відповіді щодо розгляду вказаного звернення.
На переконання позивачки, зазначеними діями відповідач порушив її права, передбачені ч.2 ст.26 Конституції України, а саме, право на звернення за захистом визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту у відповідності з положеннями чинного законодавства України. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено частково. Суд визнав протиправною бездіяльність відповідача щодо неприйняття рішення за результатами розгляду заяви позивачки про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язав розглянути заяву позивачки відповідно до вимог Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ Україні від 07.09.2011 року №649 з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено право позивачки на розгляд поданої заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки у матеріалах особової справи не міститься жодного рішення, прийнятого за наслідком розгляду поданої заяви.
Судом акцентовано увагу, що надісланий відповідачем лист №А-666/6-2101-21/5100.5.1/757-21 від 07.06.2021 року щодо повторного звернення за міжнародним захистом не є рішенням суб`єкта владних повноважень та не може вважатись належним виконання суб`єктом владних повноважень покладених на нього управлінських функцій.
При цьому судом зазначено, що прийняття будь-якого рішення за наслідком розгляду поданої заяви відноситься до дискреційних повноважень відповідача, тому зобов`язав відповідача розглянути заяву позивачки у встановлений законом спосіб.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області просить скасувати його у відповідній частині та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування наведених в апеляційній скарзі доводів апелянт зазначив, що ним, а також судовими інстанціями у адміністративній справі №815/4387/17 було всебічно досліджено та розглянуто перше звернення громадянки Афганістану ОСОБА_1 від 02.02.2016 року щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та встановлено, що її побоювання стати жертвою переслідування є безпідставними та не ґрунтуються на фактичних обставинах. 
В свою чергу, обставини, повідомлені позивачкою у заяві від 28.05.2021 року, були у повному обсязі розглянуті ГУ ДМС та судовими інстанціями, будь-які нововиявлені обставини відсутні, що свідчить, що подане клопотання не відповідає вимогам звернення із повторною заявою.
За таких обставин відповідачем розглянуто повторно подану заяву та 26.05.2021 року надано відповідь згідно з вимогами чинного законодавства.
ОСОБА_1 своїм правом на подання відзиву не скористалась.
У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 24.05.2021 року позивачка звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з повторною заявою про звернення за захистом в Україні (вх. №А-666/6/5101-21 від 28.05.2021 року).
Листом від 07.06.2021 року №А-666/6/5101-21/5100.5.1/757-21  ГУ ДМС України в Одеській області повідомило позивачку, що за результатами її першого звернення від 02.02.2016 року  про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, міграційним органом було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до рішення ДМС від 10.01.2017 року №05-17. Зазначене рішення було підтримано судовими інстанціями, зокрема постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10.10.2017 року, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.03.2018 року та ухвалою Верховного суду України від 21.05.2018 року у справі №815/4387/17 (а.с.6).
Законність відмови у розгляді повторно поданої заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є предметом спору у справі, що розглядається. 

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначається Законом України №3671-VІ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі – Закон №3671), міжнародними актами, у тому числі Конвенцією про статус біженців 1951 року, Протоколом щодо статусу біженців 1967 року.
Відповідно до пунктів 1, 13 частини 1 статті 1 Закону №3671 біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
За змістом статті 8 Закону №3671 центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
У разі прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні.
У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи.
Частиною шостою статті 8 Закону №3671 рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Частиною одинадцятою статті 9 Закону №3671 передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За приписами статті 10 Закону №3671 спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до  ч.1 ст.17 Закону №3671 особа, якій відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, зазначених у пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, у разі виникнення зазначених умов може повторно звернутися із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За змістом статті 40 Директиви Європейського Парламенту та Ради ЄС «Про загальні процедури надання та позбавлення міжнародного захисту» від 26 червня 2013 року №2013/32/EU з метою прийняття рішення про прийнятність розгляду заяви про надання міжнародного захисту відповідно до статті 33 (2) (г), повторну заяву про надання міжнародного захисту має бути попередньо вивчено на предмет нових відомостей або висновків, які виникли або були подані заявником щодо того, чи може він/вона кваліфікуватися як біженець відповідно до Директиви 2011/95/ЄС. Якщо після попереднього вивчення, зазначеного в пункті 2 цієї статті, виникнуть чи заявником будуть представлені нові відомості або висновки, які значно підвищують ймовірність того, що заявник може кваліфікуватися як біженець відповідно до Директиви 2011/95/ЄС, заява розглядається далі відповідно до II глави. Держави-члени можуть встановлювати додаткові причини для розгляду повторної заяви. Держави-члени можуть прийняти рішення про подальший розгляд заяви, тільки якщо цей заявник не з власної вини був не в змозі обґрунтувати обставини, описані в параграфах 2 і 3 цієї статті, в ході проведення попередньої процедури, зокрема, здійснюючи своє право на ефективний засіб правового захисту відповідно до статті 46.
Також, згідно з пунктом 2.2 та 2.4. розділу ІІ Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року №649, рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа.
У разі наявності передбачених Законом підстав територіальний орган ДМС ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом (додаток 2). Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС:
видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 3);
під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.
Проведений судовою колегією аналіз наведених норм дає обґрунтовані підстави  для висновку, що передумовою для прийняття рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є наявність чинного рішення про відмову у визнанні особи, що звернулась за захистом, біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктах 1, 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», або якщо вказані особою обставини не змінилися.
Тобто на відповідача першочергово покладається обов`язок дослідження та співставлення обставин на які шукач захисту посилається в первісній та повторно поданій заявах та прийняття відповідного рішення за наслідком проведеного аналізу.
Як вбачається з матеріалів особової (міграційної) справи Хатера Алі №2016OD0017, позивач вперше звернулась до міграційного органу з заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту 02.02.2016 року (а.с 107-108).
Позивачці було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до рішення ДМС від 10.01.2017 року №05-17. Зазначене рішення було підтримано судовими інстанціями, зокрема постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10.10.2017 року, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.03.2018 року та ухвалою Верховного суду України від 21.05.2018 року у справі №815/4387/17 (а.с. 37-39, 40-48, 55-56, 72).
В свою чергу, матеріали особової (міграційної) справи ОСОБА_1 не містять а ні рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а ні рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийняті за результатами розгляду повторної заяви позивачки від 24.05.2021 року про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Судова колегія акцентує увагу, що виключно рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є індивідуальним правовим актом у формі наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
При цьому судова колегія не може сприймати лист відповідача №А-666/6-2101-21/5100.5.1/757-21 від 07.06.2021 року  як рішення суб`єкта владних повноважень, оскільки за формою він є відповіддю про надання інформації та не може вважатися «рішенням про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» у розумінні Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що дозволяє обґрунтовано стверджувати, що Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області допустило протиправну бездіяльність щодо прийняття рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 24.05.2021 року про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За таких обставин судом першої інстанції в ході розгляду даної справи правомірно прийнято рішення, яким зобов`язано відповідача розглянути заяву позивачки від 24.05.2021 року з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду.
Таким чином, доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись ст. ст.    308,    311,    315,    316,    322,    325,    328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.