ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" лютого 2022 р.           Справа№ 925/194/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Іоннікової І.А. 

секретар судового засідання: Білоус О.О.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 10.02.2022,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд»
на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 (повний текст складено 05.10.2021)
у справі №925/194/19 (суддя Дорошенко М.В.)
за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд»
за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради
про стягнення 1 735  444,77 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У лютому  2019  року заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури (далі, прокурор) звернувся до Господарського суду Черкаської області в інтересах держави в особі Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (далі, позивач) з позовом (із урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» (далі, відповідач) про стягнення 1 735  444,77 грн, з яких: 1  000 000,00 грн невикористаної суми авансу, 19 000,00 грн інфляційних втрат, 562 701,21 грн пені та 153 743,56 грн штрафу.
Позовні вимоги обґрунтовані порушення відповідачем зобов`язань за укладеним між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, позивачем та відповідачем договором від 29.06.2016  №266 на виконання роботи з капітального ремонту вулиці Смілянської (від вул. 30 років Перемоги до меж міста) в м. Черкаси, що проявилося у невиконанні відповідачем передбачених вказаним договором та додатками до нього на  2018  рік робіт вартістю 3  074 871,20 грн і у неповерненні позивачу невикористаної відповідачем суми авансу в розмірі 1  000 000,00 грн.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 22.02.2019  залучено до участі у справі третьою особою без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Департамент економіки та розвитку Черкаської міської ради (далі, третя особа).

Історія справи, короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 15.04.2019  у справі  №925/194/19 залишено позов прокурора без розгляду через недоведеність ним наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави у спірних правовідносинах.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2021  скасовано ухвалу Господарського суду Черкаської області від 15.04.2019  у справі  №925/194/19 про залишення позову прокурора без розгляду, а саму справу  №925/194/19 направлено до Господарського суду Черкаської області для продовження розгляду.
Зазначеною постановою Північний апеляційний господарський суд визнав доведеною прокурором наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави в особі Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради у спірних правовідносинах.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.04.2021  постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2021  у справі  №925/194/19 залишено без змін.
За результатами вирішення спору по суті рішенням Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19 позов задоволено повністю.
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» на користь Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради 1 000 000,00 грн невикористаного авансу,   19 000,00 грн інфляційних втрат, 562 701,21 грн пені, 153 743,56 грн штрафу та 26 031,67 грн судового збору.
Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд встановив, що відповідач порушив зобов`язання за Договором від 29.06.2016  №266 і додатковою угодою №6 до нього тим, що не виконав і не передав позивачу в строк до 30.04.2018  роботи вартістю 3  074 871,20 грн та не повернув позивачу аванс в сумі 1  000 000,00 грн, чим порушив права позивача на своєчасне одержання результатів цих робіт і невикористаного авансу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 25.10.2021 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19 та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до того, що всупереч пункту 4.1. Договору позивач перерахував відповідачу суму авансу лише 04.04.2018, у той час, як згідно графіку виконання робіт відповідач повинен був до 30.04.2018 виконати роботи згідно Договору, тобто позивач зволікав з перерахунком коштів відповідачу, що призвело до зміни кон`юктури ринку (збільшилась вартість матеріалів), що унеможливило виконання умов договору відповідачем.
Також скаржник наголосив на тому, що в рамках кримінального провадження у відповідача у лютому 2017 року було проведено обшук та за результатами даної процесуальної дії було вилучено ряд документації, включаючи і документацію по об`єкту, що є предметом розгляду у даній справі. Позивачу про даний факт було відомо. Отже, на момент перерахування коштів у відповідача була відсутня технічна, проектна та виконавча документація, так як вона була вилучена працівниками поліції і без даної документації відповідач не зможе повноцінно виконати роботи. Відповідачем вчинялись відповідні дії щодо повернення вищезгаданої документації з правоохоронних органів і одночасно проводилися дії на відновлення даних документів. Таким чином, зі сторони відповідача не було навмисного порушення умов договору, а порушення виникли не з вини відповідача і застосування штрафних санкцій є недопустимим.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

17.12.2021 від прокуратури через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому прокурор просив суд залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.
У відзиві прокурор наголосив на тому, що відповідач у відповідності до пункту 9.3. Договору не повідомив позивача про неможливість виконання зобов`язань за договором, що позбавило його права посилатись на ці обставини у майбутньому.
Також, після вилучення правоохоронними органами, як стверджує відповідач, у лютому 2017 року технічної, проектної та виконавчої документації відповідач підписав додаткову угоду №6, згідно якої, не дивлячись на відсутність вказаних документів, зобов`язався виконати роботи до 30.04.2018.
Відповідачем не заперечується факт неповернення авансу та неповного виконання зобов`язання за договором, як наслідок, вимога про повернення авансу за договором та вимога про нарахування штрафних санкцій на підставі пунктів 7.2., 7.3. Договору за прострочення виконання зобов`язань по договору правомірно задоволена судом першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги 

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» у справі №925/194/19 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.
У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, з 01.11.2021 на лікарняному, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/5521/21 від 01.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 справу №925/194/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Разіна Т.І.
Апеляційну скаргу було подано безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 витребувано у Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/194/19. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Черкаської області.
09.11.2021 матеріали справи №925/194/19 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19 залишено без руху.  Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 39  047, 51 грн.
01.12.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник апелянта подав заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжне доручення №10725 від 26.11.2021 на підтвердження сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 39  047,51 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2021  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19, призначено розгляд апеляційної скарги на 01.02.2022.
У зв`язку із перебуванням судді Разіної Т.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, з 31.01.2022 на лікарняному, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/524/22 від 31.01.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022 справу №925/194/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Іоннікова І.А.
Враховуючи вищевикладене, з метою здійснення подальшого розгляду апеляційної скарги визначеним складом суду ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Іоннікова І.А., розгляд справи №925/194/19 вирішено здійснити у раніше призначеному судовому засіданні 01.02.2022.
01.02.2022 електронною поштою від представника відповідача надійшла заява про відкладення розгляду справи, мотивована тим, що 29.01.2022 у директора відповідача виявлено COVID-19, керівництвом підприємства було прийнято рішення про негайне тестування працівників Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд». Апелянт зазначає, що напередодні виявлення позитивного тесту у директора підприємства адвокат Дрогоман О.О. контактував з ним і на даний час до отримання результатів тесту знаходиться на самоізоляції, а тому не може забезпечити явку у судове засідання.
У судове засідання 01.02.2022 з`явилися представники прокуратури та позивача. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19 відкладено на 10.02.2022. 
У судовому засіданні 10.02.2022 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 10.02.2022 з`явився представник прокуратури.
Представники позивача, відповідача та третьої особи у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.
Представник позивача про дату, час та місце судового засідання був повідомлений судом під розписку у попередньому судовому засіданні 01.02.2022.
Відповідно до частини 11 статті 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Згідно частин 3, 7  статті 120 Господарського процесуального кодексу України  виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Згідно пунктів 3, 4 частини 6  статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, не вручення під час доставки, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.
Так, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, копії ухвал про відкладення розгляду справи від 01.02.2022 на 10.02.2022 були направлені судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адреси третьої особи та відповідача, які зазначені в матеріалах справи. 
Поштове відправлення із трек-номером 0411636810703, яке направлялося на адресу третьої особи, було вручено за довіреністю, що підтверджується трекінгом відстеження поштового відправлення Укрпошти.  
Поштове відправлення із трек-номером 0411636810690, яке направлялося на адресу відповідача, було повернуто органом зв`язку на адресу суду з відміткою «адресат відсутній», що підтверджується трекінгом відстеження поштового відправлення Укрпошти.  
Отже, з огляду на вищенаведені положення Господарського процесуального кодексу України, відповідач та третя особа належним чином повідомлялись судом про розгляд апеляційної скарги на рішення суду в даній справі, а вищевказана ухвала суду від 01.02.2022 вважається врученою учасникам справи.
Враховуючи наявність у матеріалах справи належних доказів повідомлення учасників справи про розгляд апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги по суті без участі представників позивача, відповідача та третьої особи.
Представник прокуратури у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив їх відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

29.06.2016  Департамент економіки та розвитку Черкаської міської ради як замовник 1, Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради як замовник 2 та Товариство з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» як підрядник уклали між собою Договір №266 (далі, Договір), згідно пункту 1.1. якого підрядник зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту вулиці Смілянської (від вул. 30 років Перемоги до меж міста) в м. Черкаси (далі - об`єкт), за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках №№1-3 Договору, які є невід`ємними його частинами, а також згідно з проектно-кошторисною документацією на виконання цих робіт.
Згідно пункту 3.1. Договору ціна договору становить  28  920 997,20 грн з ПДВ. 
При цьому:
- фінансування  2016  року -  22  000 000,00 грн;
- фінансування  2017  року - 6  920 997,20 грн.
Відповідно до пункту 3.3. Договору платіжні зобов`язання замовника 2 перед підрядником за Договором виникають при наявності у замовника 2 відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань).
Згідно пункту 4.1. Договору протягом 5 (п`яти) банківських днів, з моменту підписання сторонами договору, згідно Постанови КМУ від 23.04.2014  №117, замовник 2 перераховує підряднику аванс у розмірі 50% від розміру фінансування відповідного року, наведеного в пункті 3.1 Договору, який підрядник зобов`язується використати на придбання і постачання необхідних для виконання   робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом 3 (трьох) місяців з моменту отримання цього авансу, але не пізніше 20 грудня відповідного бюджетного періоду. По закінченню вищевказаного терміну, протягом 1 (одного) робочого дня, невикористана сума авансу має бути повернута замовнику 2.
Остаточний розрахунок за виконані роботи, здійснюється на умовах відстрочки платежу до 30 (тридцяти) банківських днів з моменту і на підставі підписаних замовником 2 і підрядником актів виконаних робіт за формами №КБ-2в, №КБ-3 (пункт 4.2. Договору).
Відповідно до пункту 4.3. Договору у разі затримки бюджетного фінансування та/або затримки здійснення платежів не з вини замовника 2, оплата за виконані роботи здійснюється протягом трьох робочих днів з дати отримання замовником 2 фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок.
За умовами пункту 5.1. підрядник зобов`язаний розпочати роботи за Договором протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання від замовника 2 документів, передбачених пунктом 6.1.1 Договору, і завершити виконання робіт до 30 червня  2017  року. При цьому, у  2016  році мають бути виконані:
- зовнішні мережі зливної каналізації (К2) - 100%
- ремонтні роботи дороги - в межах фінансування  2016  року.
Виконання робіт за договором здійснюється із дотриманням графіку виконання робіт (додаток №4). Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником 2. Виконання робіт може бути здійснено достроково.
Згідно пункту 5.3. Договору здавання й приймання робіт після закінчення їх виконання здійснюється у відповідності до чинного законодавства України і оформляється актом здавання виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3).
Після закінчення робіт, підрядник готує акт виконаних робіт (форму КБ-2в) у трьох примірниках, викликає на об`єкт уповноважених представників замовника 2, здає їм обсяг виконаних робіт. Уповноважені представники замовника 2 перевіряють відповідність фактично виконаних робіт з обсягами, зазначеними у проекті, виконавчій документації та у акті форми КБ-2в і підписують його в частині фактично виконаних обсягів робіт та наданої виконавчої документації (пункт 5.5. Договору).
Відповідно до пункту 5.6. Договору після подання замовнику 2 довідок форми КБ-2в, КБ-3 останній розглядає їх протягом трьох робочих днів, погоджуючись з ним або повертає підряднику із мотивованими зауваженнями.
Згідно пункту 5.7. Договору у разі невмотивованої відмови замовника 2 від підписання актів виконаних робіт   протягом трьох робочих днів після їх подання підрядником, вони вважаються дійсними і такими, що підлягають оплаті.
За умовами пункту 6.1.1. Договору замовник 2 зобов`язується протягом одного робочого дня з моменту підписання сторонами Договору передати підряднику проект на виконання робіт з реконструкції об`єкту, будівельний майданчик (фронт робіт) та дозвільну документацію   за відповідним актом приймання-передачі.
Відповідно до пункту 7.2. Договору у разі несвоєчасного виконання робіт за договором, у тому числі при виконання гарантійних зобов`язань, визначених розділом 8 Договору, підрядник сплачує замовнику 2 пеню у розмірі 0,1% від вартості не виконаних за Договором робіт за кожний день затримки, а за прострочення виконання робіт за Договором понад 30 (тридцять) днів, додатково підрядник сплачує замовнику 2 штраф у розмірі 5% від вартості не виконаних за Договором робіт.
Згідно пункту 7.3. Договору у разі невиконання підрядником робіт за Договором останній повертає замовнику перерахований ним аванс у повному обсязі з урахуванням індексу інфляції, встановлений Державним комітетом статистики України за період, який обчислюється з моменту перерахування підряднику авансу до дати його повернення замовнику 2.
У подальшому додатковими угодами від 29.09.2016  №1, від 26.10.2016  №2, від 29.11.2016  №3, від 29.06.2016  №4, від 30.12.2016  №5 і від 16.03.2017  №6 сторони Договору внесли зміни до нього в частині сум фінансування відповідних бюджетних років та строків виконання робіт.
Згідно з останньою додатковою угодою від 16.03.2017  №6 сторони Договору виклали його пункт 3.1. наступній редакції:
«Ціна договору становить  28  920 997,20 грн з ПДВ. 
При цьому:
- фінансування  2016  року -  25  846 126,00 грн;
- фінансування  2017  року - 0,00 грн;
- фінансування  2018  року - 3  074 871,20 грн»,
а в пункті 5.1 Договору передбачили термін виконання робіт до 30 квітня  2018  року.
Вказана додаткова угода є невід`ємною частиною Договору, набирає чинності з моменту підписання її сторонами і діє у визначений Договором термін.
03.04.2018  відповідач виставив позивачу рахунок від 03.04.2018  №6 на сплату авансу за Договором в сумі 1  000 000,00 грн.
04.04.2018  позивач перерахував відповідачу 1  000 000,00 грн авансу за Договором, що підтверджується даними з єдиного веб-порталу використання публічних коштів «Е-Data».
26.09.2018 Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради звернувся до ТОВ «Главшляхбуд» із вимогою надати документи на підтвердження використання авансу або здійснити поверненню сплаченого авансу.
Звертаючись до суду із позовом у даній справі, прокурор зазначав, що відповідач використання авансу в сумі 1  000 000,00 грн не підтвердив, роботи, які мали бути виконані за Договором і додатком №6 до нього в  2018  році до 30.04.2018  не виконав і не передав їх позивачу за актами виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3, у зв`язку з чим прокурор на підставі Договору, крім суми авансу в розмірі 1  000 000,00 грн, нарахував відповідачу до сплати на вказану суму авансу 19 000,00 грн інфляційних втрат, а також передбачені пунктом 7.2. Договору пеню та штраф за прострочення виконання робіт вартістю 3  074 871,20 грн у розмірі відповідно 0,1% пені від вартості невиконаних робіт за період прострочення з 01.05.2018  по 30.10.2018, що становить  562 701,21 грн і 5% штрафу від вартості не виконаних робіт, що становить  153 743,56 грн.
Відповідач у позасудовому порядку вказані суми авансу, пені, штрафу та інфляційних втрат не сплатив, що й спричинило даний спір.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.
Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного Договору з капітального ремонту вулиці Смілянської (від вул. 30 років Перемоги до меж міста) в м. Черкаси, які регулюються положеннями глави 61 Цивільного кодексу України.
Згідно з частинами 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Стаття 875 Цивільного кодексу України передбачає, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
За змістом статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Тобто, законодавець покладає на підрядника обов`язок виконати роботу, а замовник зобов`язаний її прийняти і оплатити.
Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. 
Матеріалами справи підтверджується, що 03.04.2018 відповідач виставив позивачу рахунок від 03.04.2018  №6 на сплату авансу за Договором в сумі 1  000 000,00 грн.
Судом встановлено, що на виконання умов Договору підряду 04.04.2018 позивач перерахував відповідачу 1  000 000,00 грн авансу за Договором, що підтверджується даними з єдиного веб-порталу використання публічних коштів «Е-Data».
Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого  2018  року у справі № 910/12382/17).
За змістом частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частиною 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Додатковою угодою від 16.03.2017  №6 сторони погодили кінцевий термін виконання робіт за договором - 30.04.2018 (пункт 5.1. договору).
Однак, як вбачається з матеріалів справи, роботи, які мали бути виконані за Договором із урахуванням додатку №6 до нього вартістю 3  074 871,20 грн відповідач до 30.04.2018   не виконав, не передав їх позивачу за актами виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3, використання авансу в сумі 1  000 000,00 грн не підтвердив. 
Згідно пункту 7.3. Договору у разі невиконання підрядником робіт за Договором останній повертає замовнику перерахований ним аванс у повному обсязі з урахуванням індексу інфляції, встановлений Державним комітетом статистики України за період, який обчислюється з моменту перерахування підряднику авансу до дати його повернення замовнику 2.
Відтак, враховуючи правову природу авансу та умови Договору, відповідач зобов`язаний повернути позивачу сплачений ним аванс у сумі 1  000  000,00 грн.
Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що позивач зволікав з перерахунком коштів відповідачу (перерахував відповідачу суму авансу лише 04.04.2018, у той час, як згідно графіку виконання робіт відповідач повинен був до 30.04.2018 виконати роботи згідно Договору), що призвело до зміни кон`юктури ринку (збільшилась вартість матеріалів) та унеможливило виконання умов договору відповідачем, оцінюються судом критично, оскільки, по-перше, умови пункту 5.1.  Договору обумовлюють початок виконання відповідачем робіт одержанням від позивача документів, передбачених пунктом 6.1.1 Договору, а не перерахуванням авансу, по-друге, сторонами не вносились зміни до Договору шляхом укладення додаткових угод щодо продовження строку виконання робіт, будь-яке листування між сторонами із цього приводу у матеріалах справи відсутнє.
Також, відповідно до пункту 6.4.5. Договору відповідач мав право на дострокове розірвання договору у разі невиконання позивачем зобов`язань, попередньо повідомивши останнього протягом п`яти днів з моменту прийняття такого рішення. Однак, відповідним правом відповідач не скористався.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи відповідача про те, що несвоєчасне виконання ним робіт було зумовлено зволіканням позивача з перерахуванням авансу.
Стосовно доводів відповідача про те, що на момент перерахування коштів у відповідача була відсутня технічна, проектна та виконавча документація на виконання робіт за Договором, оскільки остання була вилучена працівниками поліції в рамках кримінального провадження у лютому 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 9.3. Договору сторони погодили, що сторона, для якої створилась неможливість виконання зобов`язань за договором, повинна негайно, але не пізніше 10 календарних днів письмово повідомити інші сторони договору про настання і припинення обставин, що перешкоджають виконанню умов договору. Несвоєчасне повідомлення/неповідомлення про обставини непереборної сили позбавляє відповідну сторону права посилатись на ці обставини в майбутньому.
Однак, жодних дій зі сторони відповідача під час виконання умов договору, спрямованих на попередження позивача про неможливість виконання його умов не вчинялось. Доказів протилежного матеріали справи не містять.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що не маючи з лютого 2017 року документації, як  про це стверджує відповідач, він міг розрахувати неможливість виконання умов договору в подальшому, однак у березні 2017 року підписав додаткову угоду №6 до Договору, згідно якої попри зазначене зобов`язався виконати умови договору до 30.04.2018. 
Відтак, доводи скаржника із приводу того, що порушення умов Договору в частині повного та своєчасного виконання робіт виникли не з його вини спростовуються вищевстановленими обставинами справи. Водночас, як уже зазначалося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося.
Згідно з частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до частини 2 статті 193, частини 1 статті 216 Господарського кодексу України порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Колегія суддів зазначає, що зобов`язання з повернення суми авансу є грошовим і на нього поширюється дія названої статті. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19.
Оскільки відповідач прострочив своє зобов`язання з повернення суми авансу у зв`язку з невиконанням підрядних робіт у строк до 30.04.2018, правомірними є вимоги прокурора про стягнення з відповідача на користь позивача 19 000,00 грн інфляційних втрат за період з квітня 2018 року по листопад 2018 року.
Обрахунок інфляційних втрат, здійснений прокурором, перевірений судом та є вірним.
Також прокурором у позовній заяві (із урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) заявлені до стягнення із відповідача 562 701,21 грн пені за період з 01.05.2018 по 30.10.2018 (183 дні) та 153 743,56 грн штрафу.
Із приводу цієї частини позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.
За змістом частини 1  статті 549 Цивільного кодексу України  неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Відповідно до частини 1  статті 230 Господарського кодексу України  штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Згідно частини 2  статті 883 Цивільного кодексу України  за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Пунктом 7.2. Договору сторони погодили, що у разі несвоєчасного виконання робіт за договором, у тому числі при виконання гарантійних зобов`язань, визначених розділом 8 Договору, підрядник сплачує замовнику 2 пеню у розмірі 0,1% від вартості не виконаних за Договором робіт за кожний день затримки, а за прострочення виконання робіт за Договором понад 30 (тридцять) днів, додатково підрядник сплачує замовнику 2 штраф у розмірі 5% від вартості невиконаних за Договором робіт.
Пеня: (3  074 871,20 грн х 0,1)/100% = 3  074,87 грн. 
           3  074,87 грн х 183 дні = 562  701,21 грн.
Штраф: 3  074 871,20 грн х 5% = 153 743,56 грн.
Отже, перевіривши надані прокурором розрахунки пені та штрафу, суд вважає їх обґрунтованими та вірними і доходить висновку про правомірність їх задоволення судом першої інстанції  у визначених розмірах. 
Враховуючи вищевикладене у сукупності, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
Відповідач у встановленому порядку обставини, які повідомлені прокурором, належними, допустимими та достовірними у розумінні Господарського процесуального кодексу України доказами не спростував.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).
Доводи апеляційної скарги відповідача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість  позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.
Судовий збір за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на відповідача.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд» на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Черкаської області від 28.09.2021 у справі №925/194/19 залишити без змін.
Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Главшляхбуд».
Матеріали справи №925/194/19 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови підписано 18.04.2022.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                І.А. Іоннікова