22-ц/804/1591/21 
                                                                                266/1391/18 

П О С Т А Н О В А
Іменем України
Єдиний унікальний номер 266/1391/18
Номер провадження  22-ц/804/1591/21
         28 грудня2021 року                                                                                   місто Маріуполь 
Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                 головуючого судді Лопатіної М.Ю.
                 суддів - Зайцевої С.А., Мальцевої Є.Є.
за участю секретаря  Грішко С.В.  
         сторони:
позивачка - ОСОБА_1 
відповідач - Державна установа «Територіальне медичне об`єднання Міністерства  
внутрішніх справ України по Донецькій області

розглянув у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду Донецької області від 16 червня 2020 року, ухвалене у складі судді Кулика С.В.,-

В С Т А Н О В И В:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

У березні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з  позовною заявою до  Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області» (надалі: ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області») третя особа: Донецька обласна професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ (надалі: ДОПС АП ОВС) про визнання недійсним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 перебувала з відповідачем у трудових відносинах з 14 червня 2017 року, працювала в якості кухара кухні лікарні(з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області»). На підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, наказом відповідача від 12 березня 2018 року за № 69 позивачка була звільнена з посади за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, у зв`язку з тим, що до неї раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення. Підставою для звільнення ОСОБА_1 слугували два службових розслідування від 26 лютого 2018 року та від 05 березня 2018 року, за наслідками яких винесено два накази: наказ № 55 від 27 лютого 2018 року про позбавлення її премії та оголошення догани та наказ № 69 від 12 березня 2018 року про звільнення. Позивачка вважає, що вказані накази є незаконними з наступних підстав. Так, з  наказом № 55 від 27 лютого 2018 року про  притягнення її до дисциплінарної відповідальності вона не згодна, оскільки виготовила кількість порцій страви «Запіканка з сиру», згідно з меню-розкладкою на 09 лютого 2018 року, про що свідчить підпис медичної сестри терапевтичного відділення стаціонару ОСОБА_2 .  Наказ про звільнення від 12 березня 2018 року позивачка вважає незаконним, оскільки  вона не несе відповідальність за якість продуктів, що надходять від постачальників та за дотримання термінів та умов зберігання. Таку відповідальність  несе медична сестра з дієтичного харчування. Того дня, 20 лютого 2018 року, обов`язки медичної сестри з дієтичного харчування виконувала ОСОБА_3 , сир отримувала напередодні кухар ОСОБА_4 . Виготовлений нею пудинг до лабораторії санстанції не направлявся, експертиза не проводилася, проби не бралися. Жодної шкоди та тяжких наслідків для підприємства не настало. В порушення вимог ст. ст. 43, 149 КЗпП України професійна спілка не надавала свою згоду на її звільнення, чим порушено вимоги ст. 36 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
З врахуванням викладеного,  позивачка просила  визнати недійсним наказ про її звільнення № 69 від 12 березня 2018 року, поновити її на посаді кухара кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Жовтневого районного суду Донецької області від 16 червня 2020 року  у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», третя особа: ДОПС АП ОВС, про визнання недійсним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
Відмовляючи у задоволені позову місцевий суд виходив з того, що звільнення позивачки ОСОБА_1 із займаної посади, за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила  рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення її позовних вимог.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги  позивачка зазначила, що суд першої інстанції, у порушення норм процесуального права, не долучив до матеріалів справи,  а тому і  надав належної оцінки відомості обліку відпуску відділенням раціонів харчування  від 09 лютого 2018 року, з якої вбачається, що сестра медична терапевтичного відділення стаціонару ОСОБА_2 розписалась про отримання від ОСОБА_1   порцій запіканки у кількості 90 шт. Факт видачі нею належної кількості порцій запіканки підтверджується також наявним в матеріалах справи документом, а саме  доповідною запискою бухгалтера ОСОБА_5 , яка стала підставою для проведення службового розслідування. Вважає, що  відповідачем не доведено факт порушення нею п.3 посадової інструкції кухара лікарні (з поліклінікою), оскільки вона не відповідає за якість продуктів, що надходять від постачальників, та за дотримання термінів та умов зберігання продуктів на складі постачальника та в коморі відповідача, а факт допущення порушень вірності кулінарної обробки чи умисного погіршення смакових якостей їжі не встановлено. До того ж, в матеріалах справи проведеної службової перевірки, згідно висновку від 05 березня 2018 року, не міститься жодних доказів, які б свідчили про небезпеку пудингу для здоров`я пацієнтів, проби готового продукту не здавались до лабораторії, особи, які уповноважені робити такі висновки на кухню відповідача не запрошувались. Окрім цього, підставою для її звільнення став наказ №69 від 12 березня 2018 року, відповідно до якого факт допущення дисциплінарного порушення встановленого актом та висновком службового розслідування, але до матеріалів справи вказані висновок та акт не долучались. Отже, відповідачем не надано документа, який став підставою для видання наказу про звільнення та начебто встановлює факт допущення дисциплінарного порушення з боку позивача.

Доводи і заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області»,  посилаючись на відповідність оскаржуваного рішення вимогам законності та обґрунтованості, просила апеляційну скаргу відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У судовому засіданні ОСОБА_1   та її представник - адвокат Курилова О.А. підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Представник ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області - адвокат Д`яконова К.І. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник третьої  особи у судове засідання не з`явився,  про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений  належним чином, що у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи. 

Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивачки та представників сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню  з таких підстав.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам закону не відповідає.

Фактичні обставини справи

Наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 13 червня 2017 року № 188ос ОСОБА_1 прийнято на роботу з 14 червня 2017 на 0,5 ставки кухара кухні (стаціонару) лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполя ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» за основною посадою (т.1 а.с.61). 
13 червня 2017 року ОСОБА_1 було ознайомлено з посадовою інструкцією кухара лікарні з поліклінікою м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», затвердженою начальником лікарні з поліклінікою м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» Люрко П.В. 30 травня 2016 року, про що у наведеній посадовій інструкції міститься підпис ОСОБА_1 , датований 13 червня 2016 року (т.1 а.с 59-60). 
З розділу ІІ зазначеної посадової інструкції вбачається, що до посадових обов`язків кухара належать, зокрема, обов`язки отримувати продукти за необхідності за вагою та розрахунком згідно продовольчої відомості,  знати меню-розкладку та кількість хворих, які харчуються, нести відповідальність за смакові якості, вихід, вірність кулінарної обробки приготовленої їжі; проводити роздачу їжі у відділенні лікарні згідно меню-розкладки; суворо дотримуватись особистої гігієни, правил охорони праці та техніки безпеки, пожежної безпеки при роботі з апаратурою, згідно діючих інструкцій та норм, затверджених начальником установи на основі Закону України «Про охорону праці» та «Протипожежної безпеки».
Наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 18 жовтня 2017 року № 415 ОС ОСОБА_1 переведено на повну ставку кухара кухні (стаціонару) лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполя ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» з 18 жовтня 2017 року (т.1 а.с.76). 
Згідно з наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 35 від 09 лютого 2018 року було створено комісію щодо перевірки роботи кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» по дотриманню норм харчування, обліку використання продуктів у складі: головної медичної сестри лікарні ОСОБА_6 та бухгалтера ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_5 (т. 1 а.с.80-82).
За результатами перевірки роботи кухні вказаними посадовими особами складено акт від 09 лютого 2018 року, яким зафіксовано факт невідповідності фактичної кількості порцій до видачі страви «Запіканка з сиру» - 69 при необхідній кількості, згідно із порційною вимогою - 90 (т.1 а.с.83). Крім того посадовими особами - головною медичною сестрою лікарні ОСОБА_6 та бухгалтером ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_5 складено доповідні з приводу вказаної невідповідності фактичної кількості порцій необхідній згідно з меню-розкладкою на 09 лютого 2018 року (т.1 а.с.84, 85-87). 
На підставі вказаних доповідних начальником ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» Сіверською М.Г. видано наказ № 39 від 12 лютого 2018 року «Про створення комісії для проведення службової перевірки за фактом невиконання службових обов`язків кухарем кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» та сестри медичної з дієтичного харчування лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» (т.1 а. с 88). 
Як вбачається з акту від 16 лютого 2018 року ОСОБА_1 було запропоновано надати письмові пояснення для проведення службового розслідування за фактами, викладеними у наказі ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 12 лютого 2018 року № 39, проте остання відмовилася надавати будь-які письмові пояснення при проведенні службового розслідування. Крім того, відмовилася від ознайомлення та підписання вказаного акту (т.1 а.с 138).
Наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 12 лютого 2018 року № 40 вирішено створити комісію для проведення службової перевірки за фактом невиконання службових обов`язків кухарем лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь, сестрою медичною з дієтичного харчування лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь та комірником ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» (т. 1 а.с.146).
ОСОБА_1 було запропоновано надати письмові пояснення для проведення службового розслідування за фактами, викладеними у наказі № 40 від 12 лютого 2018 року, проте остання відмовилася від надання будь-яких письмових пояснень при проведенні службового розслідування. Також відмовилася від ознайомлення з даним актом та від його підписання (т.1 а.с.135).
З висновку за результатами проведеної службової перевірки від 26 лютого 2018 року, затвердженого начальником ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» Сіверською М.Г., вбачається, що кухарем  кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_1 та сестрою медичною з дієтичного харчування лікарні( з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_7 порушені їх посадові обов`язки в частині здійснення контролю та видачі дієтичного харчування у необхідній кількості, відповідно до меню-вимоги та кількості хворих, що потребують  дієтичного харчування, що відповідно, призвело до видачі готової страви у кількості, меншій ніж зазначено у меню- вимозі на 09 лютого 2018 року. В діях кухара  кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_1 містяться  ознаки дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні нею вимог п.п.3, 4 розділу II посадової інструкції кухара кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області».  В діях сестри медичної з дієтичного харчування лікарні(з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_7 містяться ознаки дисциплінарного проступку, який виразився в порушенні нею п.2.16,п.2.19 розділу ІІ її посадової інструкції. Ініційоване питання щодо притягнення кухара  кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_1 та сестри медичної з дієтичного харчування лікарні(з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності (т.1 а.с 148-150). 
Відповідно до наказу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 55 від 27 лютого 2018 року, ОСОБА_1 було оголошено догану у зв`язку з неналежним виконанням її службових обов`язків, а саме  порушенням п.п. 3, 4 розділу ІІ її посадової інструкції, з позбавленням 100% премії (т.1 а.с. 156). З зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомлена 28 лютого 2020 року та того ж дня отримала копію висновку від 26 лютого 2020 року за результатами службового розслідування (т.1 а.с. 157).
Наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 21 лютого 2018 року № 49, за результатами перевірки 20 лютого 2018 року бракеражною комісією лікарні якості готової кулінарної продукції та смакових якостей готових страв, створено комісію для проведення службової перевірки за фактом невиконання службових обов`язків кухарем кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», сестрою медичною з дієтичного харчування лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», т.в.о. сестри медичної з дієтичного харчування лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», комірником ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» (т.1 а.с.159-160).
Згідно з актом від 24 лютого 2018 року ОСОБА_1 відмовилася від ознайомлення з наказом від 21 лютого 2018 року № 49 (т.1 а.с. 165).
З акту службового розслідування від 05  березня 2018 року вбачається, що під час службового розслідування, в ході якого відібрано письмові пояснення від кухара кухні лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ОСОБА_1 , сестри медичної з дієтичного харчування лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ОСОБА_7 , т.в.о. сестри медичної з дієтичного харчування лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ОСОБА_3 , комірника ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_8 , встановлено, що на підставі меню-вимоги на видачу продуктів зі складу (комори) від 20 лютого 2018 року сир свіжий, вагою 1,529 кг, видано 20 лютого 2018 року з порушенням строку придатності, вказаного у декларації про якість на даний продукт. В подальшому із даного  сиру кухарем ОСОБА_1 виготовлено страву - «Пудинг з сиру» на підставі картки-розкладки № 467 та меню-вимоги на видачу продуктів харчування на 20 лютого 2018 року (т.1 а.с 182-186). 
З вказаного приводу кухарем ОСОБА_1 надано письмові пояснення, у яких остання зазначила, що 20 лютого 2018 року вона приготувала страву «Пудинг з сиру» з сиру, який напередодні з комори отримала кухар ОСОБА_4 . Сир виявився несвіжим. Перед приготуванням вона повідомила про це медичну сестру з дієтичного харчування ОСОБА_3 , яка заміщала медичну сестру ОСОБА_7 , проте заборони на приготування вказаної страви з зазначеного несвіжого сиру вона не отримала та приготувала страву згідно з меню (т.1 а.с. 166). 
Згідно висновку службової перевірки від 05 березня 2018 року, комісія ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» встановила наявність у діях кухара ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні нею п. 3 розділу ІІ її посадової інструкції, згідно з яким кухар повинен знати меню-розкладку та кількість хворих, які харчуються, несе відповідальність за смакові якості, вихід, вірність кулінарної обробки приготовленої їжі (т.1 а.с. 63-70).
Наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 69 від  12 березня 2018 року, на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, кухар кухні лікарні(з поліклінікою) м. Маріуполь ОСОБА_1 була звільнена з посади за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором (т.1. а.с.3).
Оскільки звільнення  кухара лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_1 проведено відповідачем без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації, ухвалою Донецького апеляційного суду від 28 липня 2021 року було запитано у Донецької обласної професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ  згоду на звільнення позивачки.
         Згідно витягу з протоколу №3 від 19 листопада 2021 року,  комітет первинної профспілки апарата ГУНП Донецької обласної професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ ухвалив надати згоду на звільнення кухара лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» Олійник Т.Г. на підставі п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП (т.2 а. с 221-222)

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права

         У відповідності до частини першої статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
         Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
          Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
        Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
         За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (стаття 147 КЗпП України).
          Відповідно до частини третьої статті 149 КЗпП України, при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
          Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.
         Отже, для припинення трудових правовідносин з кожної конкретної підстави існує спеціальний порядок, якого роботодавець зобов`язаний дотримуватись для того, щоб звільнення було законним.
          З цієї підстави працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково.
         У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, потрібно з`ясувати, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України та чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувалися при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, а також обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
        Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність у сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним. При визначенні систематичності як ознаки порушення враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів.
          Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
          У справах, в яких оспорюється незаконне притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення, саме роботодавець повинен довести, що застосування таких заходів стягнення відбулося без порушення законодавства про працю.
         Встановлено, що  наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 55 від 27 лютого 2018 року кухара кухні лікарні(з поліклінікою) м. Маріуполь ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани у зв`язку з неналежним виконанням нею службових обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 розділу ІІ її посадової інструкції, а саме,  за видачу 09 лютого 2018 року страви «Запіканка з сиру» у кількості 69 порцій при необхідній кількості із порційною вимогою - 90 порцій.
Наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 69 від  12 березня 2018 року, кухар кухні лікарні(з поліклінікою) м. Маріуполь ОСОБА_1 , на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, була звільнена з посади за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором (т.1. а.с.3). При цьому з даного наказу вбачається, що 20 лютого 2018 року ОСОБА_1 скоїла друге дисциплінарне порушення, яке виразилось в тому, що приготувала страву  «Пудинг з сиру» з використанням неякісного простроченого сиру, внаслідок чого відпуск цієї страви до видачі не дозволено бракеражною комісією лікарні(з поліклінікою) м. Маріуполь  ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області».
        Отже, фактично відповідачем було звільнено позивачку за порушення, які вчинені нею раніше, тобто до 27 лютого 2018 року, ніж притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з наказом  ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 55 від 27 лютого 2018 року, що суперечить умовам, передбаченим у пункті 3 частини першої статті 40 КЗпП України для звільнення працівника.
         Крім того, відповідач у своєму наказі № 69 від 12 березня 2018 року не навів посилання на жодне порушення трудової дисципліни, невиконання чи неналежне виконання позивачкою своїх посадових обов`язків після того, як до неї уже були застосовані заходи дисциплінарного стягнення у виді догани, що є підставою для застосування заходу стягнення у виді звільнення.
        Тому, приймаючи до уваги те, що догана оголошена позивачці 27 лютого 2018 року, а дисциплінарні порушення були допущені нею 09 лютого 2018 року та 20 лютого 2018 року, тобто позивачка не порушувала виконання своїх трудових обов`язків після того, як до неї застосовувалися заходи стягнення, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 було проведено відповідачем у відповідності до вимог закону.
        Таким чином,  оскаржуваний наказ № 69   від 12 березня 2018 року  про звільнення позивачки винесений з   порушенням вимог статті 43 Конституції України, статей 40, 147 КЗпП України.
         Отже, систематичним порушенням вважається таке, яке вчинено після притягнення працівника до відповідальності та полягає у тому, що незважаючи на застосування дисциплінарного стягнення, працівник знову скоїв порушення.
          Такі висновки містяться постанові Верховного Суду від 12 листопада 2021 року  у справі  справа № 213/775/20 (провадження № 61-5756св21)
На підставі наведеного вище апеляційний суд  вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову  ОСОБА_1 та визнання недійсним наказу  № 69 від 12 березня 2018 року про звільнення  позивачки з посади кухара кухні лікарні ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області, поновлення ОСОБА_1 в ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» в якості кухара кухні лікарні.
Згідно ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З огляду на наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про поновлення на роботі,  підлягають також задоволенню її позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  в сумі 313 317 грн 76 коп. за період з 13 березня 2018 року по 28 грудня 2021 року ( день ухвалення даного судового рішення апеляційним судом), розрахованого у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, виходячи з наступного розрахунку 721 день (кількість робочих днів з часу звільнення)   х 434,56 грн( середньоденна заробітна плата  позивачки)( т.2.а.с.243-247).  
При цьому доводи представника відповідача з приводу того, що даний середній заробіток підлягає стягненню за один рік, апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що даний спір розглядався  більше одного року не з вини позивачки.       

Висновки за результатом розгляду апеляційної  скарги.

Згідно п.4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення  повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм  матеріального  права, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої  інстанції -  скасуванню з ухвалення нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 .

Розподіл судових витрат.

Зі змісту статті 382 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції в постанові розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної  інстанції.
Згідно з частинами першою та другою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки у даній справі суд апеляційної ухвалює нове рішення про задоволення позову, тому є підстави  для зміни розподілу судових витрат та стягнення з ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області»  на користь держави судового збору за подання позовної заяви у сумі  3 837, 97 грн, виходячи з розрахунку: 768,40 грн( судовий збір за немайнову вимогу) + 3133,17 грн( судовий збір за майнову вимогу). Крім того,  з відповідача слід стягнути  за подання апеляційної скарги  судовий збір у загальній сумі 5 756,95 грн, виходячи з розрахунку (3 837,97 х 150%), а саме 4699,75 грн - на користь держави та 1057,20 грн. - на користь позивачки. 

Керуючись ст. ст. 367, 374,376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Жовтневого районного суду Донецької області від 16 червня 2020 року скасувати.
Позовні вимоги  ОСОБА_1   до Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області» про визнання недійсним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
Визнати недійсним наказ  № 69 від 12 березня 2018 року про звільнення  ОСОБА_1 з посади повара кухні лікарні Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області»
Поновити ОСОБА_1   в Державній установі «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області» в якості повара кухні лікарні.
Стягнути з Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області» (ЄДРПОУ 08734322) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 313 317( триста тринадцять тисяч триста сімнадцять) грн 76 коп.
Стягнути з Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області» (ЄДРПОУ 08734322) на користь держави судовий збір за подання позову у сумі 3 837 (три тисячі вісімсот тридцять сім) грн 97 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 4 699 (чотири тисячі шістсот дев`яносто дев`ять) грн  75 коп.
Стягнути з Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області» (ЄДРПОУ 08734322) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), яка проживає за адресою АДРЕСА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1057 (одна тисяча п`ятдесят сім) грн 20 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту. 

Судді:                     

Повний текст постанови складено 04 січня 2021 року.

Суддя: