ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 лютого 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/15474/21	
                                                                                Суддя І інстанції – Рябчук О.С.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Сафронової С.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 22 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,  -

ВСТАНОВИВ:

Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом  до суду в якому  просило  скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 28.08.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-006049-с.
В обґрунтування позову посилається що позивачем не порушено процедуру здійснення публічних закупівель. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 22 жовтня 2021 року позовні вимоги було задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області  подав  апеляційну скаргу, в якій  посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив  скасувати рішення  суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні  позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що перевіркою встановлено, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в зв`язку з тим, що вона не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а саме, не враховано відсутність снігоприбиральної машини. Також, тендерна пропозиція не містить накладеного удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису учасника. На тендерну пропозицію ОСОБА_1 в якості електронного підпису накладено файл, який є електронною печаткою ОСОБА_1 . Електронний підпис та електронна печатка не є тотожними поняттями. Суд першої інстанції не надав  мотивованої оцінки аргументам відповідача щодо виявлених порушень.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
          Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення  суду першої інстанції  в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-30-006049-с, яка здійснена Головним управлінням Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області; предмет закупівлі: послуги з прибирання, 3637718.25 UAН, 90910000-9, ДК021, 1, послуга.
За результатами моніторингу складено висновок від 28.08.2021 р. у якому зазначені наступні порушення, допущені Головним управлінням Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області.
Відповідно до вимог п. 4 додатку 1 до тендерної документації замовник зазначив «для надання послуг з прибирання приміщень, прибудинкової території (за наявності) обов`язковими умовами є наявність технологічного устаткування, інвентарю (відра, віники, швабри, мітли, снігоприбиральна машина, лопати, пилососи, драбини, щітки, йоржики), мийних засобів.
Учасник ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 14.04.2021 р. № 240, яка не містить інформації про наявність в учасника снігоприбиральної машини, яка необхідна для надання послуг згідно вимог п. 4 додатку 1 до тендерної документації.
Отже, замовник на порушення абз. 1, 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, установленому замовником згідно зі ст. 16 Закону.
Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, на тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 15.04.2021 р. в якості електронного підпису накладено файл «sign.p7s».
Відповідно до даних сервісу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису файл « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є електронною печаткою ОСОБА_1 та згідно положень п.п. 9, 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є електронним підписом.     
Отже, замовник на порушення абз. 1, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: не містить накладеного удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису учасника.
Як наслідок, замовник визнав учасника ФОП ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір про закупівлю.
У висновку відповідачем зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом визнання недійсним договору про закупівлю від 05.05.2021 р. № 252, укладеного з ФОП ОСОБА_1 .
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом визнання недійсним договору про закупівлю від 05.05.2021 р. № 252, укладеного з ФОП ОСОБА_1 , не відповідає вимогам п. 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України щодо пропорційності, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи  з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до п.п. 14, 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 вказаного закону України під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Відповідно до п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082, затвердженого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 р. за № 610/34893 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.
Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».
Відповідно до п.п. 9, 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги»\
електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов`язаних електронних даних;
електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.
Згідно до ч.ч. 1, 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до абз. 1, 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 вказаного Закону України замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Згідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до п.п. 1, 3, 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Контролюючим органом при моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення, які полягають в наступному:
- на тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 в якості електронного підпису накладено файл «sign.p7s», який є електронною печаткою ОСОБА_1 , не електронним підписом;
- учасник ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 14.04.2021 р. № 240, яка не містить інформації про наявність в учасника снігоприбиральної машини.
З огляду на встановлені порушення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що накладена на тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 електронна печатка ОСОБА_1 дає можливість замовнику ідентифікувати особу учасника закупівлі.
Крім того, в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 14.04.2021 р. № 240, наданій ФОП ОСОБА_1 , яка не містить інформації про наявність в учасника снігоприбиральної машини, зазначено про наступне:
«Прибиральний інвентар постійно оновлюється, в тому кількість і асортимент змінюється.
Кількість та склад інвентарю, що буде використовуватися при наданні послуги буде остаточно уточнено у разі акцептування пропозиції.
Зобов`язуємось придбати, орендувати необхідну техніку в необхідній кількості для виконання умов договору».
Тобто, при відсутності в довідці інформації про наявність снігоприбиральної машини, учасником закупівлі зазначено про можливість зміни кількості та складу інвентаря відповідно до потреб замовника та можливість придбання та оренди техніки.
Зазначені обставини свідчать про те, що  вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом визнання недійсним договору про закупівлю від 05.05.2021 р. № 252, укладеного з ФОП ОСОБА_1 , не відповідає вимогам п. 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України щодо пропорційності, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, про що вірно зазначено судом першої інстанції. 
Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржений  висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 28.08.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-006049-с не відповідає вимогам п.п. 1, 3, 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки є непропорційним, прийнятий без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, що є підставою для його скасування.
Доводи викладені в апеляційній скарзі зводяться до переоцінки висновків суду першої інстанції.
Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку,  і доводами апеляційної скарги зазначених обставин не спростовано що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 22 жовтня 2021 року -  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили. 
В повному обсязі постанова складена 01 лютого 2022 року.

Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова