ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2022 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи №500/54/17
Апеляційне провадження № 22-ц/813/3853/22 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Янковського Олега Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Жигуліна С. М., 
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви та відзиву на позов
У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про усунення перешкод в користуванні власністю, в якому, остаточно уточнивши вимоги, просив зобов?язати відповідачів знести споруду - паркан (огорожу) з металевих листів на металевій обрешітці та бетонному фундаменті, який встановлено на незначній відстані від сітчастого паркану між земельними ділянками АДРЕСА_1 .
Позов обґрунтовано тим, що він є власником житлового будинку, розташованого за адресою:  АДРЕСА_2 , а ОСОБА_2  та ОСОБА_3  є власниками житлового будинку по АДРЕСА_2 у тому ж селі.
Посилаючись на те, що відповідачі не погодили з ним та самовільно встановили споруду - металевий паркан (огорожу) висотою більше 2-х метрів, який встановлено на незначній відстані від сітчастого паркану між сусідніми земельними ділянками сторін та який не пропускає сонячне світло, через що його будинок сиріє (а.с.1-3,122-123,193).
У відзиві на позов та в судових засіданнях в суді першої інстанції представник Петров В.С. в інтересах відповідачки ОСОБА_3 просив відмовити у його задоволенні, посилаючись, зокрема на те, що позивачем не доведено, що встановленим відповідачами парканом порушені права позивача у користуванні своїм житловим будинком (а.с.194-195).

Зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2021 року у позові відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 судові витрати в сумі 5 600 грн. пов`язані з правничою допомогою адвоката Петрова В.С. (а.с.199-201).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі адвокат Янковський О.В. в інтересах ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, суд першої інстанції неповно встановив обставини справи, неправильно дослідив та дав оцінку доказам, в тому числі низці висновків експертів, що встановлений паркан не відповідає будівельним і санітарним нормам та порушує правила добросусідства між землекористувачами, що витрати ОСОБА_3 на надання юридичної допомоги не підтверджено належними доказами (а.с.203-205).
Правом відзиву на апеляційну скаргу відповідачі не скористались.
Позивач та його представник в судове засідання, призначене на 25 січня 2022 року, не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність. Клопотання адвоката Янковського О.В. в інтересах ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи з тих підстав, що у зв`язку з погіршенням погодним умов відсутнє належне міжміське сполучення на автошляхах та відмінено приміський поїзд сполученням Ізмаїл-Одеса задоволенню не підлягає, оскільки адвокат Петров В.С. показав, що він без перешкод прибув в судове засідання на автобусі в Одесу з Ізмаїла. 

Позиція апеляційного суду 
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідачів Петрова В.С. , дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у позові, проте мотивувальна частина рішення суду має бути викладена в редакції цієї постанови. 
Судом встановлено, що згідно свідоцтва про право приватної власності на будівлю №86 від 03 жовтня 1989 року, виданого на підставі рішення Саф?янської сільської ради за №137 від 23 листопада 1988 року позивач ОСОБА_1 є власником житлового будинку з господарсько-побутовими будівлями за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.8).
Згідно договорам купівлі-продажу від 23 січня 2015 року ОСОБА_3 придбала земельну ділянку № НОМЕР_1 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), що розташована за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.66-67).
За договором купівлі-продажу від 23 січня 2015 року, ОСОБА_3 придбала житловий будинок, з надвірними спорудами, за тією ж адресою (а.с.71-зворот-72).
23 січня 2015 року право власності ОСОБА_3 на вказаний житловий будинок та земельну ділянку АДРЕСА_2 зареєстровано в Державному реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с.68,73). 
У 2015 році, фактично на межі земельних ділянок сторін відповідачами, без погодження з позивачем, самовільно встановлений металевий паркан, висотою більше 2-х метрів. 
За змістом ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Звертаючись до суду позивач за власним розсудом обирає спосіб захисту.
ОСОБА_1 , який вважав себе потерпілим від правопорушень, допущених відповідачами, заявлена вимога про знесення не погодженої з ним та самовільно встановленої споруди - металевого паркану (огорожі) висотою більше 2-х метрів, який встановлено на незначній відстані від сітчастого паркану між земельними ділянками сторін та який не пропускає сонячне світло, через що його будинок сиріє.
І саме ці вимоги вирішив суд.
Статтею 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Згідно з частиною першої ст. 376 ЦК України об`єкт нерухомості відноситься до самочинного будівництва за наявності однієї із наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети; відсутній належний дозвіл на будівництво; відсутній належним чином затверджений проект; під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил.
Під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил.
За змістом ч.7ст.376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку про те, що вимоги про знесення самочинного будівництва іншими особами можуть заявляти за умови доведеності факту порушення прав цих осіб самочинною забудовою, передбаченою ст.376 ЦК України, яка узгоджується з нормами ст.ст. 3, 15, 16 ЦК України,  згідно з якими кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Отже, знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.
В інших випадках суд за позовом заінтересованої особи може на підставі частини сьомої статті 376 ЦК зобов`язати забудовника здійснити перебудову об`єкта нерухомості, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з істотним порушенням основних будівельних норм і правил, у тому разі, коли таке будівництво суперечить суспільним інтересам, порушує права інших осіб, коли порушення будівельних норм і правил є істотним, а також є технічна можливість виконати перебудову.
Якщо технічна можливість перебудови об`єкта нерухомості відсутня або забудовник відмовляється від такої перебудови, суд, незалежно від поважності причин відмови, за позовом зазначених органів або особи, права чи інтереси якої порушено таким будівництвом, ухвалює рішення про знесення житлового будинку або іншого нерухомого майна.
Відмовою забудовника від перебудови слід вважати як його заяву про це, так і його дії чи бездіяльність щодо цього, вчинені до або після ухвалення рішення суду про зобов`язання здійснити перебудову.
Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
При вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним і таким, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з`ясуванню підлягають питання: наскільки збудована будівля за розміром відповідає площі, поверховості, розміщенню та іншим умовам, передбаченим проектом; як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок тощо.
Згідно висновку судового експерта Гончар Н.В., проведеного в рамках будівельно-технічної експертизи №39 від 29 грудня 2017 року ї встановлений металевий паркан не відповідає вимогам п.6.7 ДБН Б.2.2-5:2011 "Планування та забудова міст, селищ і функціональних територій. Благоустрій територій", за яким висота огорож має бути не більше ніж 2,0 метри на межі сусідніх земельних ділянок та не більше ніж 2,5 метри на межі з вулицею для забезпечення нормативної інсоляції та провітрювання суміжних територій.
В зв`язку з тим, що вікна приміщень житлового будинку, які виходять в бік встановленого паркану орієнтовані на північ, інсоляція (опромінення прямими сонячними променями) даних приміщень відсутня.
Разом із тим висновком експерта визначено, що норми природного освітлення не регламентуються встановленням огорожі, а залежать від розміру віконного отвору відносно площі приміщення, місця розташування населеного пункту, характеристик скла та інших чинників. 
Невідповідність висоти встановленого паркану нормативним вимогам впливає на незабезпечення провітрюваності суміжних територій.
Причинами виникнення пошкоджень жилих приміщень в будинку визначено термін експлуатації фарбування стін та глиняної обмазки перевищує нормативно допустимий строк експлуатації без виконання ремонту, відвід атмосферних опадів з покрівлі житлового будинку за допомогою відкритих жолобів та порушення провітрювання суміжних ділянок землекористування через невідповідність висоти встановленого паркану нормативним вимогам (а.с.98-106).
Згідно будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи № 01/2020 від 21 травня 2020 року, на підставі наявних у справі документів про те, що відстань від паркану (огорожі) з металевих листів на металевій обрешітці та бетонному фундаменті, який знаходиться на незначній відстані від сітчастого паркану між земельними ділянками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 , до межі між земельними ділянками № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , становить 0,19 м - 0,47 м, судовий експерт Скибінська Т.М. встановила, що паркан знаходиться на території земельної ділянки, кадастровий номер 5122085900:02:002:0068, розташованій по АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_3 .
Виходячи з проведених обмірів паркану (огорожі) з металевих листів на металевій обрешітці та бетонному фундаменті, який розташований на незначній відстані від сітчастого паркану між земельними ділянками по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 , експертом було встановлено, що висота вказаного паркану (огорожі) з металевих листів на металевій обрешітці та бетонному фундаменті від поверхні ґрунту, зі сторони земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_3 , становить в діапазоні від 1,96 м до 1,98 м.
Виходячи з проведеного огляду земельних ділянок, розташованих по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 експертом встановлено, що металева споруда на бетонному фундаменті, яка розташована на незначній відстані від сітчастого паркану між земельними ділянками по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 , являється парканом (огорожею).
Висновком експерта також встановлено, що металевий паркан не відповідає вимогам п.6.7 ДБН Б.2.2-5:2011 "Планування та забудова міст, селищ і функціональних територій. Благоустрій територій", за яким висота огорож має бути не більше ніж 2,0 метри на межі сусідніх земельних ділянок та не більше ніж 2,5 метри на межі з вулицею для забезпечення нормативної інсоляції та провітрювання суміжних територій, однак вказаний паркан (огорожа) знаходиться на території земельної ділянки, кадастровий номер 5122085900:02:002:0068, розташованій по АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_3 .
Крім того, експерт зазначила, що позбавлена можливості надати відповідь щодо відповідності вказаної металевої споруди нормам інсоляції (а.с.174-186).
Відповідно до принципу диспозитивної цивільного судочинства, який закріплено у ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Встановивши, що здійснене відповідачем фактично на межі земельних ділянок сторін будівництво паркану не відповідає вимогам будівельних норм та правил, у зв`язку з чим порушує права позивача, апеляційний суд вважає, що знесення об`єкту самочинного будівництва є крайньою мірою, відповідно до наявних у матеріалах справи доказів поновлення порушеного права можливо шляхом проведення реконструкції огорожі за проектом у відповідності до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, проте таких позовних вимог ОСОБА_1 заявлено не було, а тому немає підстав для задоволення позову про знесення споруди - паркану (огорожі) з металевих листів на металевій обрешітці та бетонному фундаменті, який встановлено на незначній відстані від сітчастого паркану між земельними ділянками АДРЕСА_1 .
За таких обставин апеляційна скарга адвоката Янковського О.В. в інтересах ОСОБА_1 в частині скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення позову задоволенню не підлягає.
Не вбачає апеляційний суд для задоволення апеляційної скарги й в частині скасування рішення суду про стягнення з позивача на користь відповідачки ОСОБА_5 судових витрат у розмірі 5 600 грн. пов`язаних з правничою допомогою адвоката Петрова В.С., який надавав її на протязі 2018-2021 років (а.с.135,138,139,146,158,160-161,194-195,197), розмір витрат є розумним і справедливим та підтверджується докладним попереднім розрахунком, який міститься на а.с.196. 
Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Янковського Олега Вікторовича в інтересах  ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складено 31 січня 2022 року.

Головуючий 

Судді: