ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м  У к р а ї н и

22 грудня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/8439/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну  скаргу Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області  
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року (головуючий суддя: Сіпака А.В.) по адміністративній справі  № 280/8439/ 20,розглянутій в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження,   
за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради  до   Східного офісу Держаудитслужби  в Запорізькій області  про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради  (далі Департамент  Запорізької МР) звернувся до суду з позовом до відповідача  Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 09.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі ID:UA-2020-10-20-007976-а, за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013. Заходи з озеленення (посадка дерев) в м. Запоріжжя [за кодом СPV за ДК 021:2015-45112000-5 (Землерийні та інші земляні роботи)].
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту Запорізької МР ID:UA-2020-10-20-007976-а відповідачем 09.11.2020 року опублікований оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок  необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси Департаменту Запорізької МР, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі Департаментом дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
У відзиві  на позов відповідач посилається на відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі; виявив порушення вимог ч. 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначив їх у висновку. Просить в позові відмовити.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року   позов задоволено, визнаний протиправним та скасований висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 09.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі ID:UA-2020-10-20-007976-а. На користь позивача за рахунок   бюджетних асигнувань відповідача стягнуті судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102 грн.    
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій   просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права,  та відмовити в задоволенні позовних вимог. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення. 
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1,2,3 ст.242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.2 та ч.4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення  суду першої інстанції  відповідає, в зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню  з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі наказу № 242 від 06.11.2020 року та виявлених   ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2020-10-20-007976-а: «Землерийні та інші земляні роботи», проведеної Департаментом Запорізької МР у термін з 06.11.2020 року по 09.11.2020 року, очікувана вартість закупівлі 15 778  028,0 грн. 
За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2020-10-20-007976-а відповідачем складено, підписано та 09.11.2020 року оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок, згідно з яким встановлено порушення позивачем ч.3  ст.22 Закону  України "Про публічні закупівлі", якого зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо внесення змін до тендерної документації або передбачених ч.1 ст. 32 Закону, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись з вказаним висновком управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, позивач звернувся до суду із позовом про визнання його протиправним та скасування.  
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями п. 9 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. 
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі передбачені ст.16 Закону № 922-VIII,  якою встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю .
Приписами ч.3 ст.22 Закону№922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до ст.7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють цен-тральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінан-сового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступни-ком. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповно-важеного органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та да-та його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, вияв-леного за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державно-го фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніто-рингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового кон-тролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком за-повнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у п.1 констатуючої частини форми вис-новку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних за-купівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: струк-турної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено, його виду, найме-нування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При за-значенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів право-застосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також пе-реконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Зазначивши у оскаржуваному висновку про необхідність  вжити заходів щодо усу-нення порушень законодавства , відповідач  не визначив способу усунення виявлених порушень від час моніторингу, що свідчить про його нечіткість та не визначеність.  
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжи-ти уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивіду-альної дії, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду  від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19, яка вірно врахована судом першої інстанції відповідно до приписів ч. 5 ст. 242 КАС України щодо застосування норм права при розгляді справи по суті.
В силу викладеного, покладаючи у оскаржуваному висновку на позивача обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжиття заходів щодо внесення змін до тендерної документації або передбачених ч. 1 ст. 32 Закону, без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення, відповідач як суб`єкт владних повноважень діяв всупереч чинного законодавства з питань публічних закупівель.
Викладене свідчить про порушення відповідачем процедури формування спірного висновку, та правомірність скасування висновку судом першої інстанції.
Доводами апеляційної скарги зазначені обставини не спростовані.
У відповідності до положень  ст.139 КАС  України   на користь позивача за   рахунок бюджетних асигнувань  відповідача правомірно стягнуті документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору   в розмірі 2102 грн.  
Керуючись ст. 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-                                                   

 ПОСТАНОВИВ:    

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби    – залишити без  задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року по адміністративній справі  № 280/8439/20 - залишити без змін. 
Постанова  набирає законної сили 22 грудня 2021 року, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.  

Головуючий - суддя                                                            Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий