ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 лютого 2022 року           справа №200/3720/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Казначеєва Е.Г., Сіваченка І.В.,
секретаря судового засідання Чуєвої М.О.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Ковальової А.Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську на рішення  Донецького  окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року у справі  №200/3720/21 (головуючий І інстанції Абдукадирова К.Е.) за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

                                                     ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 26 лютого 2021 року № 34-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення позивача з посади слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, 01 березня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».
- поновити позивача з 02 березня 2021 року в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську або іншому державному органі, який є його правонаступником, на посаді, що є аналогічною посаді слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду.
- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 березня 2021 року по день прийняття рішення судом у справі.
Також просив допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позову зазначив, що його звільнено незаконно в зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби, чим порушено право позивача на працю, яке гарантовано статтею 43 Конституції України.
При цьому, протягом всього строку з дня попередження, а саме з 20 листопада 2020 року та до дня звільнення (01.03.2021р.) позивачу жодних вакантних посад не запропоновано (як і не повідомлено про їх наявність чи відсутність), переважне право залишення на посаді не застосовано, а переатестацію так і не розпочато та не проведено.
Наказ про звільнення є протиправним - скорочення посади державної служби 01.03.2021, яку обіймав позивач, здійснено без дотримання Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань»; наказ про звільнення позивача видано всупереч гарантій встановлених підпунктом 4 пункту 3 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких Законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань»; наказ про звільнення  підписано не уповноваженою особою; положення ч. 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» не застосовні до позивача так як звужують зміст існуючого права.
Рішенням Донецького  окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 26 лютого 2021 року № 34-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, 01 березня 2021 року в зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».
Поновлено ОСОБА_1 з 02 березня 2021 року в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську на посаді, що є рівнозначною посаді слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, а за відсутності такої посади - на інший рівнозначній посаді в цьому державному органі.
Стягнуто з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 березня 2021 року у розмірі 362 677, 80 гривень.
Додатковим рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року допущено до негайного виконання рішення від 30.08.2021 року в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення на його користь середнього заробітку в межах  суми стягнення за місяць.
Не погодившись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Відповідачем дотримано встановленої процедури звільнення позивача. 
В зв`язку з наказами від 20.10.2020 року та від 30.12.2020 року в.о. директора ДБР до штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську» внесено зміни, відповідно до яких скорочено посаду слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.
Позивача відповідно до законодавства попереджено про наступне вивільнення в зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок затвердження змін до штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську з 01 березня 2021 року.
26 лютого 2021 року наказом ТУ ДБР у м. Краматорську № 34-ос позивача звільнено з посади слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 01 березня 2021 року у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису із припинення державної служби.
Підставою звільнення зазначені п.п. 2, 5 ч. 3 ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», п. 1 ч.ч. 1, 4 ст. 87 Закону України «Про державну службу».
Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад Директора Державного бюро розслідувань, керівника підрозділу внутрішнього контролю центрального апарату Державного бюро розслідувань та керівників підрозділів внутрішнього контролю територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, здійснюється за результатами відкритих конкурсів, що проводяться конкурсними комісіями з проведення конкурсів на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань. Законом України «Про Державне бюро розслідувань» переатестація чинних співробітників, про що зазначає позивач, не передбачена.
Тобто позивач, після отримання попередження про наступне вивільнення, для продовження проходження служби в Державному бюро розслідувань, повинен був подати документи для участі у відкритому конкурсі, що проводяться конкурсними комісіями з проведення конкурсів на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань.
До спірних правовідносин не застосовуються положення пп.4 п.3 Прикінцевих та перехідних положень Закону №305, а судом наведено помилкове тлумачення цієї норми, оскільки ця норми визначає, що слідчі та оперуповноважені після набрання чинності Законом №305 не продовжують здійснюватися  свої повноваження навіть у разі визначення цих посад посадами рядового та начальницького складу, а лише продовжують здійснювати ці повноваження до дня їх звільнення або припинення повноважень на посаді, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу.
Суд першої інстанції не звернув уваги, що на час виникнення спірних правовідносин Закон України «Про державну службу» не визначав роботодавцю обов`язок пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). 
В судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати рішення суду першої інстанції.
Позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги. 
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
Фактичні обставини справи.
На підставі наказу ТУ ДБР у м. Краматорську від 28 жовтня 2019 року № 99-ОС ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби, а саме слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, як обраного за конкурсом, з 29 жовтня 2019 року (а.с. 135).
08 липня 2020 року наказом Державного бюро розслідувань № 323 затверджений перелік посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами, а саме посади Директор та Заступник Директора (а.с. 61-62).
Наказом Державного бюро розслідувань від 15 жовтня 2020 року № 583 внесені зміни до Переліку посад Територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами, затвердженого наказом Державного бюро розслідувань від 08 липня 2020 року № 323 (а.с. 55 - 60).
20 жовтня 2020 року затверджені зміни до штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, відповідно до наказу Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 № 199 ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську на 2020 рік» (а.с. 137-149).
З додатків до вказаного наказу вбачається, що зі штатного розпису виводиться Перший слідчий відділ (відділ з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, зокрема, начальник відділу та його заступник, слідчі (14) головний спеціаліст. Вводиться начальник відділу та його заступник, старший слідчий (7), слідчий (8).
20 листопада 2020 року позивачу під підпис вручене попередження про наступне вивільнення від13 листопада 2020 року вих. № 10-13-34/350 за підписом Директора ТУ ДБР у м. Краматорську підполковника Державного бюро розслідувань Романа Богданова, у якому зазначено наступне: «У зв`язку зі скороченням посади державної служби 01.02.2020 внаслідок затвердження змін до штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, відповідно до наказу Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 № 199 ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську на 2020 рік», попереджаємо про наступне скорочення посади слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, яку Ви обіймаєте. Вас буде звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» з виплатою згідно з частиною четвертою цієї статті вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат». (а.с. 43)
20 січня 2021 року позивачу під підпис вручене ще одне попередження про наступне вивільнення від 19 січня 2021 року вих. № 13-09-38/9 за підписом Директора ТУ ДБР у м. Краматорську підполковника Державного бюро розслідувань Романа Богданова, у якому зазначено: «У зв`язку зі скороченням посади державної служби 01.03.2020 внаслідок затвердження змін до штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, відповідно до наказу Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 № 199дск «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську» та наказу Державного бюро розслідувань від 30 грудня 2020 року № 303дск «Про затвердження змін до наказів Державного бюро розслідувань», попереджаємо про наступне скорочення посади слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, яку ви обіймаєте. Вас буде звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» з виплатою згідно з частиною четвертою цієї статті вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат» (а.с. 44).
01 березня 2021 року позивачу під підпис вручений наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 26 лютого 2021 року  № 34-ОС, відповідно до якого на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», позивача звільнено з посади слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, 01 березня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби (а.с. 45, 46).
Як вбачається з інформації, наданої відповідачем кількість звільнених слідчих на підставі п.1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» - 17; на підставі ч. 2 ст. 86 Закону України «Про державну службу» - 28. Кількість призначених слідчих після 01.03.2021 р. - 39 (станом на 05.05.2021 р.), підстава - переможець конкурсу. Кількість призначених слідчих після 01.03.2021 р., які працювали раніше - 28, підстава - переможець конкурсу.
Також в ТУ ДБР у м. Краматорську, внаслідок затвердження змін до штатного розпису, без проведення конкурсу, було переведено наступних державних службовців на рівнозначні посади: ОСОБА_2 переведено з посади завідувача сектору режимно-секретної роботи та захисту інформації на посаду начальника відділу режимно-секретної роботи та захисту інформації; ОСОБА_3 переведено з посади провідного спеціаліста сектору кадрової роботи та державної служби на посаду провідного спеціаліста відділу кадрової роботи та державної служби; ОСОБА_4 переведено з посади головного спеціаліста сектору кадрової роботи та державної служби на посаду головного спеціаліста відділу кадрової роботи та державної служби; ОСОБА_5 з посади провідного спеціаліста (ІТ) сектору матеріально-технічного забезпечення на посаду провідного спеціаліста фінансово-економічного відділу; ОСОБА_6 з посади завідувача сектору матеріально-технічного забезпечення на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення; ОСОБА_7 на посаду завідувача сектору документального забезпечення на посаду начальника відділу документального забезпечення; ОСОБА_8 з посади головного спеціаліста сектору документального забезпечення на посаду головного спеціаліста Відділу документального забезпечення; ОСОБА_9 з посади головного спеціаліста сектору документального забезпечення на посаду провідного спеціаліста (з дислокацією у м. Краматорську) відділу режимно-секретної роботи та захисту інформації; ОСОБА_10 з посади головного спеціаліста сектору матеріально-технічного забезпечення на посаду головного спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення; ОСОБА_11 , Директора ТУ ДБР у м. Краматорську, посада якого відносилась до посади державної служби, було звільнено наказом Державного бюро розслідувань; ОСОБА_12 , Директора ТУ ДБР у м. Краматорську, посада якого відноситься до посад, що підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу, було призначено наказом Державного бюро розслідувань від 06.10.2020 р. № 450-ос/дск як переможця конкурсу (а.с. 130-134).
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що оскільки на час призначення позивача на спірну посаду були чинними норми законодавства, які передбачали обов`язок суб`єкта призначення у разі скорочення штатів разом з попередженням про вивільнення запропонувати вакантні посади, тому відповідач був зобов`язаний ці посади позивачу запропонувати.
Крім того, відповідачем не доведений факт скорочення посади позивача.
Оцінка суду.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.
За частиною 1 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Основного Закону громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
12 листопада 2015 року Верховною Радою України прийнятоЗакон № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань»(далі - Закон № 794-VIII), який набрав чинності з 01 березня 2016 року, відповідно до якого ДБР визначено як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції (ст.1).
Завданнями ДБР відповідно до статті 5 Закону № 794-VIIIє запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування:
1) злочинів, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу", особами, посади яких віднесено до першої - третьої категорій посад державної служби, суддями та працівниками правоохоронних органів, крім випадків, коли ці злочини віднесено до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України;
2) злочинів, вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України;
3) злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військових злочинів), крім злочинів, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.
За змістом положень статті 6 Закону № 794-VIII, ДБР відповідно до покладених на нього завдань та у межах своєї компетенції, серед іншого: бере участь у формуванні та реалізації державної політики у сфері протидії злочинності, вносить відповідні пропозиції на розгляд Кабінету Міністрів України; припиняє і розкриває злочини, розслідування яких віднесено до його компетенції; здійснює оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування злочинів, віднесених до підслідності ДБР, на підставах та в порядку, встановлених законом; розробляє і затверджує методику розслідування окремих видів злочинів; вживає заходів для повернення в Україну з-за кордону коштів та іншого майна, одержаних внаслідок вчинення злочинів, віднесених до підслідності ДБР; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.
Незалежність ДБР від незаконного втручання у його діяльність гарантується, зокрема, визначеними цим та іншими законами: 1) спеціальним статусом ДБР, особливим порядком визначення його загальної структури, фінансування та організаційного забезпечення діяльності; 2) особливим порядком добору, призначення та звільнення ДБР, першого заступника Директора ДБР і заступника Директора ДБР, а також вичерпним, визначеним законом, переліком підстав для припинення їхніх повноважень; 3) порядком здійснення повноважень ДБР та його працівниками; 4) колегіальним прийняттям найбільш важливих рішень керівництвом ДБР; 5) забороною незаконного втручання у здійснення повноважень працівників ДБР; 6) належною оплатою праці працівників ДБР і соціальними гарантіями; 7) правовим захистом і забезпеченням особистої безпеки працівників ДБР, їхніх близьких родичів (стаття 4 Закону № 794-VIII).
Отже, нормами Закону № 794-VIII(у вказаній вище редакції) ДБР визначався як орган із спеціальним статусом, структурно незалежний від існуючих правоохоронних органів та органів безпеки.
На виконання пункту 1 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 794-VIII Кабінет Міністрів України 29 лютого 2016 року прийняв постанову № 127 «Про утворення Державного бюро розслідувань».
03 грудня 2019 року Верховна Рада України, з метою удосконалення правових основ організації та діяльності ДБР, прийняла Закон № 305-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань»(далі - Закон № 305-IX), який набрав чинності 27 грудня 2019 року.
Статтею 1 Закону № 794-VIII(тут і надалі - у редакціїЗакону № 305-IX) визначено, що ДБР є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.
Отже з 27 грудня 2019 року ДБР припинило своє існування, як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції та змінило статус на державний правоохоронний орган.
За змістом абзацу другого частини першої статті 9 Закону України Про Державне бюро розслідувань (в редакції зі змінами, внесеними Законом № 305-ІХ, на час виникнення спірних правовідносин) організаційна структура Державного бюро розслідувань визначається Президентом України.
На виконання зазначених положень закону Указом Президента України від 05.02.2020 № 41/2020, затверджено нову організаційну структуру Державного бюро розслідувань.
Так, організаційна структура Державного бюро розслідувань включає в себе:
1. Центральний апарат:
Головне слідче управління;
Головне оперативне управління;
Головне оперативно-технічне управління;
Управління внутрішнього контролю;
Управління забезпечення особистої безпеки;
Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках;
Управління правового забезпечення;
Управління міжнародного співробітництва;
Управління кадрової роботи та державної служби;
Управління режимно-секретної роботи та захисту інформації;
Управління фінансової діяльності та бухгалтерського обліку;
Управління забезпечення діяльності;
Управління інформаційних технологій;
Відділ по роботі з громадськістю та засобами масової інформації;
Відділ організаційно-аналітичного забезпечення;
Патронатна служба.
2. Територіальні управління:
Територіальне управління, розташоване у місті Львові, що поширює свою діяльність на Волинську, Закарпатську, Івано-Франківську, Львівську, Тернопільську області;
Територіальне управління, розташоване у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку, Житомирську, Рівненську, Хмельницьку, Чернівецьку області;
Територіальне управління, розташоване у місті Миколаєві, що поширює свою діяльність на Кіровоградську, Миколаївську, Одеську області;
Територіальне управління, розташоване у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим, Запорізьку, Херсонську області, місто Севастополь;
Територіальне управління, розташоване у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську, Полтавську, Сумську, Харківську області;
Територіальне управління, розташоване у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Донецьку і Луганську області;
Територіальне управління, розташоване у місті Києві, що поширює свою діяльність на місто Київ, Київську, Черкаську та Чернігівську області.
3. Інститут підготовки кадрів Державного бюро розслідувань та Науково-дослідний інститут судових експертиз Державного бюро розслідувань.
Наказом Державного бюро розслідувань від 27.12.2019 № 343 затверджено Порядок зміни категорії посад працівників Державного бюро розслідувань, які підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу із урахуванням специфічних умов проходження служби.
На підставі п.п. 5, 8 ч. 1 ст. 12, ст. 14-2 Закону України Про Державне бюро розслідувань видано Наказ № 323 від 08.07.2020 Про затвердження Переліку посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами.
Серед посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань цими посадами визначено начальник відділу (слідчого, оперативного) - підполковник Державного бюро розслідувань; заступник начальника відділу (слідчого, оперативного) підполковник Державного бюро розслідувань; старший слідчий слідчого відділу майор Державного бюро розслідувань; слідчий слідчого відділу капітан Державного бюро розслідувань.
Наказом Державного бюро розслідувань від 15.10.2020 № 581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь Державного бюро розслідувань» ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_13. затвердив нову структуру та штатну чисельність ТУ ДБР у м. Краматорську - 111 штатних одиниць.
Наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_13  №583 від 15.10.202 року внесено зміни до переліку посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами (т. 1 а.с. 55-60).
Наказом Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 № 199 ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР у м. Краматорську», затверджено зміни до штатного розпису ТУ ДБР у м. Краматорську, які вводились у дію з 1 лютого 2021 (т. 1 а.с. 137-148).
Згідно із додатками до наказу Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 № 199 ДСК посади державної служби ТУ ДБР у м. Краматорську, у тому числі посаду, яку обіймав позивач, виведено із штатного розпису.
Відтак, посади державної служби у раніше діючих підрозділах, зокрема, у Першому слідчому відділі (з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) скорочено, а саме 1 штатну посаду начальника відділу; 1 посаду заступника начальника відділу; 14 штатних посад слідчих.
Вищезазначене свідчить, що посада державної служби «слідчий Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську» виведена з штатного розпису, а отже таку посаду скорочено.
Як зазначено в абзаці першому пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці.
Отже, в зв`язку зі зміною правового статусу Державного бюро розслідувань (центральний орган виконавчої влади перетворений у державний правоохоронний орган) була скорочена посада державної служби, яку обіймав позивач, внаслідок зміни штатного розпису.
Вказані обставини підтверджують скорочення штату державних службовців ТУ ДБР, що помилково не враховано судом першої інстанції.
Верховний Суд в постанові від 27.03.2019 у справі № 756/5243/17 сформулював правову позицію, відповідно до якої підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, тому висновок судів про те, що на підприємстві не відбулося скорочення чисельності штату працівників є передчасним. Суди фактично увійшли в обговорення питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників, що лежить поза межами компетенції суду.
В даному спорі суд апеляційної інстанції звертає увагу, що накази Державного бюро розслідування від 8 липня 2020 № 323 та від 20.10.2020 № 199 ДСК не були оскаржені.
При виведенні посади із штатного розпису державного органу відбувається скорочення посади із подальшим переведенням особи, посада якої скорочується, на іншу посаду або звільнення.
Законом України «Про Державне бюро розслідувань» та Законом України «Про державну службу» не передбачено переведення працівників однієї категорії посади на іншу.
Тобто, особи, що займали такі посади, підлягають звільненню.
Пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Отже, відповідно до частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» скорочення чисельності або штату державних службовців є самостійною та достатньою підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення та не містить будь-яких додаткових умов для її припинення.
При цьому, скорочення чисельності та скорочення штату не є тотожніми поняттями. Чисельність працівників - це списковий склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.
Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.
Відповідно до частини 3 статті 87 Закону №889-VIII ( в редакції, чинній на час попередження позивача та наступного його звільнення) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
02 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 12 грудня 2019 року №378-IX «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», яким внесені зміни до Кодексу законів про працю України та викладено його у новій редакції. Так, нормами зазначеного Закону змінено порядок скорочення державних службовців.
Зокрема, відповідно до частини шостої статті 49-2 КЗпП України вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:
про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;
у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;
не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Отже, після внесення Законом України від 14 січня 2020 року №440-IXзмін уЗакон України «Про державну службу» норми частини 3 статті 49-2 КЗпП України в частині обов`язку власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців не поширюються.
При цьому, вжите у частині третій статті 87 Закону № 889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Аналогічна правова позиція щодо розуміння/тлумачення частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII, у редакції, яка діяла станом на момент початку процедури звільнення позивача у цій справі, міститься в постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 року у справі № 640/11024/20, від 08 грудня 2021 року у справі №380/3646/20.
Крім того вищевказане відповідає висновкам, які містяться у постанові Верховного Суду від 15 липня 2021 року у справі № 140/6353/20, в якій зазначено, що: « 42. Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 889-VIII станом на момент початку процедури звільнення позивача, а саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне звільнення [20 листопада 2020 року та 20 січня 2020 року], так само і на час видання оскаржуваного наказу (від 26 лютого 2021 року №34-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 ») було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників, то в цьому випадку підлягають застосуванню норми спеціального законодавства (Закон № 889-VIII у редакції з 13 лютого 2020 року)»
Таким чином, процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент звільнення позивача із займаної посади врегульована положеннями Закону № 889-VIII.
Отже, аналізуючи положення Закону № 889-VIII, яким визначалася підстава припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент прийняття оспорюваного наказу, суб`єкт призначення не зобов`язаний був пропонувати позивачу наявні вакантні посади державної служби, а в разі відсутності таких - іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі.
Отже, доводи позивача про невиконання відповідачем обов`язку щодо працевлаштування позивача та пропозицію йому вакантних посад, є безпідставними.
Крім того, за вимогами статті 13 Закону України «Про державне бюро розслідувань»  директор територіального управління Державного бюро розслідувань: призначає на посади та звільняє з посад працівників відповідного територіального управління, крім тих, які призначаються Директором Державного бюро розслідувань відповідно до статті 12 цього Закону.
Згідно частини третьої статті 14 ЗУ «Про Державне бюро розслідувань» прийняття громадян України на службу до Державного бюро розслідувань без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
Позивач отримав письмове попередження про наступне вивільнення 16.11.2020 року та 20 січня 2021 року в зв`язку зі скороченням посади державної служби -слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції слідчого управління - Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.
В подальшому наказом Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 26.02.2021 року №34-ос позивача звільнено з посади слідчого з 01 березня 2021 року в зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, припиненням державної служби.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем було дотримано процедуру вивільнення державних службовців.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що доводи суду першої інстанції стосовно неврахування відповідачем при звільненні позивача Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 305 від 03.12.2019, є безпідставними.
За приписами п.4 п.3 Прикінцеві і перехідні положення Закону № 305-IX, працівники Державного бюро розслідувань, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України "Про Державне бюро розслідувань" з урахуванням внесених цим Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань.
Таким чином положення цього Закону жодних гарантій від звільнення для посад слідчих та оперуповноважених управління не встановлював. Правових підстав для застосування п. 4 ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 305 до спірних правовідносин немає, оскільки позивач не перемагав у конкурсі для призначення на посаду слідчого та оперуповноваженого.
У даному випадку скорочення посади державної служби зумовлено не зміною завдань і функцій керівного складу територіальних управлінь, а введенням замість посад державної служби посад іншої категорії рядового і начальницького складу із присвоєнням відповідного звання.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.
Тобто, посади державної служби і посади рядового і начальницького складу не є рівнозначними, вони належать до різних категорій і мають інший правовий статус.
Разом з тим, позивач на момент прийняття на посаду слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську з 28.10.2019 складав Присягу державного службовця. Тобто, його посада належала до посад державної служби.
Відповідно до п. 1 Положення № 743 це положення визначає порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, їх права та обов`язки.
Правилами п. 60 Положення № 743 занотовано, що призначення (переведення) осіб рядового та начальницького складу (переміщення по службі) здійснюється:
1) на вищі посади - за конкурсом (у порядку просування по службі);
2) на рівнозначні посади:
за їх згодою - за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади та їх ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи Державного бюро розслідувань, які порушили питання про переведення;
у зв`язку із скороченням штату або проведенням організаційно-штатних заходів;
за сімейними обставинами або з інших поважних причин;
за станом здоров`я - на підставі висновку військово-лікарської (лікарсько-експертної) комісії;
3) на нижчі посади:
за їх згодою - за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади та за їх ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи Державного бюро розслідувань, які порушили питання про переведення;
у зв`язку із скороченням штату або проведенням організаційно-штатних заходів;
за станом здоров`я - на підставі висновку військово-лікарської (лікарсько-експертної) комісії;
з урахуванням ділових якостей, рівня професійної підготовки і досвіду практичної роботи - за результатами оцінки службової діяльності;
за сімейними обставинами або з інших поважних причин - за особистим проханням.
Переведення згідно з п. 61 Положення № 743 з вищих посад на нижчі у зв`язку із скороченням штату або проведенням організаційно-штатних заходів здійснюється Директором Державного бюро розслідувань (директором територіального управління Державного бюро розслідувань) у межах наданих йому прав щодо призначення на посади за умови відсутності можливості призначити особу рядового та начальницького складу на рівнозначну посаду в цьому ж органі чи підрозділі Державного бюро розслідувань відповідно до вимог Закону України Про Державне бюро розслідувань.
Скорочення штату або проведення організаційно-штатних заходів чи зміна розподілу обов`язків у період виконання першим заступником та одним із заступників Директора Державного бюро розслідувань повноважень Директора Державного бюро розслідувань відповідно до частини четвертої статті 12 Закону України Про Державне бюро розслідувань здійснюється за результатами аналізу ефективності роботи Державного бюро розслідувань. З метою запобігання конфлікту інтересів згідно із Законом України Про запобігання корупції видається відповідний наказ за погодженням з першим заступником та заступником Директора Державного бюро розслідувань.
Як вже зазначалось, вказане Положення визначає порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу ДБР та їх права та обов`язки.
Тому Положення № 743 не впливає на порядок та спосіб прийняття Директором ДБР кадрових рішень, зокрема, стосовно скорочення посад державної служби та не регулює питання проходження служби в ДБР державними службовцями та процедуру їх звільнення.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську підполковника Державного бюро розслідування Богданова Р. від 26.02.2021 №24-ос про звільнення позивача з посади слідчого першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів  у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, з 1 березня 2021 є правомірним. Тому у задоволенні в цій частині позовних вимог слід відмовити.
Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не підлягає задоволенню, оскільки зазначена вимога є похідною від першої.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, тому апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню,  рішення суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до статті 139 КАС України, в зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги,  розподіл судових витрат не відбувається.
Керуючись статтями  308, 310, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську на рішення  Донецького  окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року у справі  №200/3720/21 - задовольнити.
Рішення Донецького  окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року у справі  №200/3720/21 - скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 07 лютого 2022  року.
Касаційна скарга  на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 07 лютого 2022 року.

Головуючий суддя                                                                                    І.Д. Компанієць

Судді                                                                                                          Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                     І.В. Сіваченко