Справа № 461/9402/21                                Головуючий у 1 інстанції: Фролова Л.Д. 
Провадження № 33/811/1891/21                 Доповідач: Маліновська-Микич О. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року суддя Львівського апеляційного суду Маліновська-Микич О.В., з участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Віняра Ю.С., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Галицького районного суду м.Львова від 10 грудня 2021 року, 

встановив:
постановою Галицького районного суду м.Львова від 10 грудня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.З ст.41 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить в розмірі 8 500 гривень в дохід держави. Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 454, 00 гривень.
Згідно з постановою під час проведення позапланового заходу зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування 14.09.2021 о 09. год. 50 хв. у ФОП ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 (магазин мережі « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), виявлено адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.З ст.41 КУпАП. Так, в ході інспекційного відвідування встановлено, що останній здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин. За даними Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто останній не укладав жодних трудових договорів з найманими працівниками. При цьому, для реалізації свого товару (для прикладу овочів, помідорів), що полягає в отриманні цього товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, тощо, та в кінцевому - реалізації (продажу) цього товару на касі ФОП ОСОБА_1 залучає працівників ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" без оформлення трудових відносин з такими. Так, керуюча магазином ОСОБА_2 , адміністратори залу ОСОБА_3 , касири торговельного залу Савка X., ОСОБА_4 , являючись працівниками ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" та здійснюючи трудову функцію у магазині «Близенько» за адресою АДРЕСА_1 на користь ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ", що полягає в організації процесу та забезпеченні реалізації товару ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ", одночасно залучаються до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 без оформлення з останнім трудових відносин по сумісництву, тобто без законних на це підстав. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг по аутстафінгу персоналу, укладеного з ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ", що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців (ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" та ФОП ОСОБА_1 ). При цьому, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , прийняті на роботу у ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" та фактично здійснюють трудову функцію на користь ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" (залучені до організації продажу товару ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ"), відтак, є працівниками самого підприємства, а не працівниками, які прийняті на роботу у підприємство для подальшого виконання роботи в іншого роботодавця.
При цьому, за інформацією Львівського обласного центру зайнятості, ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не включено.
В ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не надано договорів про застосування праці ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 . Натомість, надано договір надання послуг по аутстафінгу персоналу, в якому вказані прізвища відсутні.
Не погоджуючись з даною постановою особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану постанову та постановити нову постанову, якою провадження в справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення (п. 1 ст. 247 КУпАП).
В обґрунтування покликається на те, що оскаржувана постанова є необґрунтованою та незаконною, винесеною за неповного з`ясуванням судом всіх фактичних обставин справи та повинна бути скасована, а провадження у справі закрите за відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що висновки суду першої інстанції є поверхневими, зроблені передчасно та без належного дослідження, опису й оцінки всіх доказів, які б могли підтвердити їх.
Зазначає, що судом першої інстанції грубо порушено його права як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки суд розглянув справу у його відсутності.
Вказує, що посадова особа ГУ Держпраці у Львівській області, яка склала протокол про адміністративне правопорушення не зазначила у ньому дату та час вчинення інкримінованого правопорушення;  в Акті перевірки вказано, що потерпілими від вчиненого правопорушення є ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані відомості про потерпілих; всупереч вимогам, встановленим Законом ОСОБА_1 не було повідомлено про проведення заходу контролю та не пред`явлено направлення на його проведення; ГУ Держпраці у Львівській області провів позаплановий захід у відсутності ОСОБА_1 або уповноваженої ним особи, а також не вніс запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду. 
Стверджує, що між ним та ПП «Мережа-Сервіс Львів» укладено договір надання послуг по аутстаффингу персоналу №138 від 05.11.2020 р. Предметом цього Договору є надання Виконавцем Клієнтові за плату послуг аутстаффингу персоналу протягом терміну дії цього Договору, тобто послуг по наданню Виконавцем персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань Клієнта на певний строк. За Договором Виконавець є роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання йому послуг за цим Договором, та, відповідно, укладає із ними трудові договори на залучення їхньої праці. На підставі зазначеного Договору Виконавцем - ПП «Мережа-Сервіс Львів» були залучені наступні особи: касири торговельного залу ОСОБА_5 , ОСОБА_4 .
Зазначає, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували залучення  ОСОБА_1   до виконання будь-яких робіт керуючої магазином ОСОБА_2 , адміністратора залу  ОСОБА_3 . Також стверджує, що матеріали справи не містять, належних доказів того, що ним було здійснено фактичний допуск до роботи фізичних осіб, що вказані у Акті перевірки, зокрема не встановлено фактів залучення ним працівників ПП «Мережа-Сервіс Львів» до виконання трудових функцій, встановлення для них графіків роботи і відпочинку, виплати їм заробітної плати, надання обов`язкових до виконання розпоряджень чи вказівок.
Також вказує, що під час складання протоколу поза увагою ГУ Держпраці у Львівській області залишилось те, що ПП «Мережа-Сервіс Львів» є роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання послуг ОСОБА_1 за цим Договором, та, відповідно, укладає із ними трудові договори на залучення їхньої праці.
Вважає, що у справі відсутні належні та допустимі докази, які б «поза розумним сумнівом» доводили факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення.
У судове засідання, призначене на 17.03.2022 ОСОБА_1 , будучи належно повідомленим про розгляд справи, не з`явився, клопотання про відкладення розгляду справи не подавав.
Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП за таких обставин неявка ОСОБА_1 , в судове засідання апеляційного суду не перешкоджає розгляду справи. 
Заслухавши виступ захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 - адвоката Віняра Ю.С., який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що така підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно із ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до положень ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Диспозиція ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачає відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 став Акт Головного управління Держпраці у Львівській області №ЛВ12038/1451/АВ, складений за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо додержання вимог законодавства у сферах праці ФОП ОСОБА_1 , зміст якого повністю продубльований в протоколі про адміністративне правопорушення №ЛВ12038/1451/АВ/П/ПТ від 04.11.2021.
З акту вбачається, що 14 вересня 2021 року здійснено вихід за фактичною адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 (магазин мережі «Близенько»), де інспекторами праці ГУ Держпраці, в ході інспекційного відвідування виявлено, що ФОП ОСОБА_1 для реалізації товару, його обліку, розкладки на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його псування, тощо, та в кінцевому реалізації товару (продажу) використовує працівників ПП Мережа - Сервіс Львів , а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 без укладення трудового договору.
Окрім того, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення долучено договір надання послуг по аутстаффингу персоналу №138 від 05.11.2020 року (а.с.18) та договір суборенди від 31 грудня 2020 року (а.с.16-17), укладені між ПП МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ та ФОП ОСОБА_1 , відповідно до яких останній орендує нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а також отримує послуги по наданню персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань на певний строк.
На підтвердження факту перебування осіб, зазначених в акті, у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , до матеріалів справи долучено відеозапис.
На даному відеозаписі особа, що ймовірно є працівником ГУ Держпраці у Львівській області, опитує одного працівника магазину щодо умов праці, працевлаштування тощо, інших працівників на відео не зафіксовано. Водночас, з даного відеозапису неможливо встановити, коли, де та ким саме здійснюється зйомка, окрім того не зафіксовано продаж товару, а також не встановлено осіб, які вказуються в Акті як потерпілі. Окрім цього, в ході опитування, працівник магазину, не повідомляв про перебування його в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 .
Апеляційний суд вважає, що за таких обставин долучений до матеріалів справи акт інспекційного відвідування від 04 листопада 2021 року не може вважатися достатнім та належним доказом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 41 КУпАП.
Як вбачається з матеріалів справи, в порушення вимог ст.251, 255 КУпАП, до справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, не долучено доказів, які б підтверджували, що ФОП ОСОБА_1 залучає до роботи працівників  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 без належного оформлення трудових правовідносин, як і доказів факту наявності між ФОП ОСОБА_1 та даними працівниками правовідносин, що регулюються трудовим законодавством України.
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю за необхідне закрити провадження у вищевказаній справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, - 

постановив:

апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задоволити.
Постанову Галицького районного суду м.Львова від 10 грудня 2021 року- скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП стосовно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                         О.В. Маліновська-Микич