Постанова                                          
Іменем України
26 січня 2022 року
м. Київ
справа № 671/875/20
провадження № 61-2163св21
головуючого - Фаловської І. М. (суддя -доповідач),
суддів: Карпенко С. О., Мартєва С. Ю., Сердюка В. В., Стрільчука В. А., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Публічне акціонерне товариство «Мотор Січ» в особі Відокремленого підрозділу Волочиський машинобудівний завод Публічного акціонерного товариства «Мотор Січ»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Фляшовський Вадим Анатолійович, на рішення Волочиського районного суду Хмельницької області від 22 вересня 2020 року у складі судді Павлової А. С. та постанову Хмельницького апеляційного суду від 24 грудня 2020 року у складі колегії суддів: Купельського А. В., Янчук Т. О., Ярмолюка О. І.
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Мотор Січ» (далі - ПАТ «Мотор Січ», товариство) в особі Відокремленого підрозділу Волочиський машинобудівний завод Публічного акціонерного товариства «Мотор Січ» (далі - ВП ВМЗ АТ «Мотор Січ») про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява ОСОБА_1 мотивована тим, що 22 березня 1995 року на підставі розпорядження № 103 вона була прийнята на роботу у ВП ВМЗ ПАТ «Мотор Січ» на посаду розпорядника (розпорядника робіт) третього розряду в цех 403. 
12 травня 2020 року їй вручений наказ № 536/к, про її звільнення з займаної посади з 13 травня 2020 року у зв`язку із скороченням чисельності працівників, неможливістю працевлаштувати позивача за її згодою на іншу роботу згідно із пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Підставою для прийняття цього наказу став акт від 12 травня 2020 року, виписка засідання профкому від 12 травня 2020 року № 12. 
13 травня 2020 року у її трудову книжку внесений запис про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників, пункт 1 частина перша статті 40 КЗпП України, згідно із наказом від 13 травня 2020 року № 52.
Підставою позову позивач зазначала незаконність звільнення, яке виявилось у тому, що відповідач не вручив їй попередження про майбутнє вивільнення, їй не було запропоновано одночасно із попередженням про вивільнення усі наявні вакантні посади у відповідача; та не враховане її переважне право на зайняття вакантної посади у відповідача. Зазначала, що роботодавець зобов`язаний був запропонувати усі наявні на підприємстві вакансії, включаючи 18 його відокремлених підрозділів.
Також вона вказувала, що їй не вручений наказ про її звільнення від 13 травня 2020 року № 52, що суперечить статті 47 КЗпП України.
З урахуванням наведеного, позивач вважала, що оскільки її звільнено без законної підстави, вона підлягає поновленню на попередній посаді, зокрема, розпорядника робіт третього розряду у ВП ВМЗ ПАТ «Мотор Січ»; визнати незаконними та скасувати накази ВП ВМЗ ПАТ «Мотор Січ» про її звільнення від 12 травня 2020 року № 536/к, від 13 травня 2020 року № 52, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
і мотиви їх ухвалення
Рішенням Волочиського районного суду Хмельницької області 
від 22 вересня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем при звільненні позивача дотримані усі вимоги трудового законодавства щодо звільнення особи у зв`язку із скороченням штату працівників, а саме статей 40, 43, 49-2 КЗпП України. Судом враховано, що у відповідача на час звільнення позивача були відсутні вакантні посади, які б відповідали її кваліфікації, та на які її можливо було б перевести за її згодою. Крім того, позивач не навела переконливі аргументи, що саме вона має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці у порівнянні з іншими розпорядниками робіт, а також має інші переваги залишитись на роботі. 
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 24 грудня 2020 року рішення Волочиського районного суду Хмельницької області від 22 вересня 2020 року залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції всебічно та повно з`ясував дійсні обставини справи, перевірив доводи та заперечення сторін, дослідив надані сторонами докази у їх сукупності та ухвалив законне і обґрунтоване рішення про відмову у позові з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційний суд, погодившись з висновками суду першої інстанції, виходив з того, відповідачем дотримано вимоги законодавства при звільненні позивача із роботи, підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення на її користь заробітку за час вимушеного прогулу немає. 
Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Фляшовський В. А., просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Як на підставу касаційного оскарження судового рішення заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України та зазначає, що суди не врахували висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 22 січня 2020 року у справі № 569/16170/17 (провадження № 61-38619св18), від 14 серпня 2020 року у справі № 569/18079/17 (провадження № 61-2430св19), вказуючи на те, що суди не надали належної оцінки тому, що протокол від 12 березня 2020 року не носить персонального характеру, позивач не була присутня на засіданні комісії з реорганізації і в протоколі відсутня дата ознайомлення з ним позивача. 
Також суди не врахували правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 826/12050/15 (провадження № К/9901/9714/20), та залишили поза увагою недотримання відповідачем принципу одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.
Поза увагою судів залишилось те, що згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 02 жовтня 2019 року у справі № 127/1778/18 (провадження № 61-45749св18), від 04 грудня 2019 року у справі № 309/3784/17 (провадження № 61-47213св18), від 30 січня 2019 року у справі № 759/5787/17 (провадження № 61/47868св18), з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулось без порушення законодавства про працю, не звернули уваги на відсутність доказів виконання наказу від 01 березня 2019 року, на відсутність доказів наявності вакантних посад у всіх відокремлених підрозділах та помилково поклали на позивача тягар доказування у трудовому спорі.    
Доводи інших учасників справи
ПАТ «Мотор Січ» подало до суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просило оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду залишити без змін, оскільки вони є законними та обґрунтованими, а касаційну скаргу - без задоволення.
Вказував, що апеляційний суд правильно застосував норми права та врахував правові позиції Верховного Суду. На думку відповідача, касаційна скарга містить виключно надумані доводи про порушення судами норм процесуального закону, що не вплинули на правильне вирішення справи.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 29 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою і витребувано цивільну справу.
У травні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 13 січня 2021 року справу призначено до розгляду.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи
Суди встановили, що 22 березня 1995 року позивач ОСОБА_1 була прийнята на роботу в Акціонерне товариство «Мотор Січ» Волочиський машинобудівний завод на посаду розпорядника третього розряду в цех 403.
13 травня 2020 року позивача звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідно до наказу від 13 травня 2020 року № 52.
Наказом голови ради директорів АТ «Мотор Січ» Войтенко С. А. від 01 березня 2019 року № 67 «Про структурну реорганізацію» поставлено завдання для всіх структурних підрозділів товариства оптимізувати чисельність персоналу скоротивши таку не менш як на 10 % працюючих. Прийом на роботу на період вивільнення призупинити. Всі вакантні штатні одиниці всіх структурних і відокремлених підрозділів скоротити.
Наказом президента АТ «Мотор Січ» Богуслаєва В. А. від 04 березня 2020 року № 61 «Про реорганізацію» у зв`язку із зменшенням попиту на товари народного вжитку, що виробляються Волочиським машинобудівним заводом та необхідністю змін в організації виробництва і праці було ліквідовано цех 428 і цех 403, на основі якого було створено механозбірний цех 403. Пунктом 3 цього наказу начальника цеху 403 Демьянова М. Є. зобов`язано ознайомити з цим наказом всіх працівників цеху під підпис, створити комісію з вивільнення працівників у зв`язку із реорганізацією. Вивільнених працівників працевлаштувати за їх згоди в ВМЗ при наявності вакансій (пункт 7).
12 березня 2020 року проведено засідання комісії цеху 403 ВП ВМЗ АТ «Мотор Січ» зі структурної реорганізації, визначення штатних одиниць, які скорочуються, і працівників, які підлягають звільненню. Серед інших, було вирішено скоротити штатну посаду розпорядника робіт ОСОБА_1 . Пунктом 3 протоколу № 1 засідання вказаної комісії від 12 березня 2020 року передбачено, що працівникам, які підлягають звільненню роз`яснені їхні права згідно з чинним законодавством при скороченні чисельності і штату працівників. 
З цим протоколом ОСОБА_1 ознайомлена під підпис, що свідчить про попередження позивача за два місяці про її майбутнє звільнення.
Відповідно до протоколу засідання профкому від 12 травня 2020 року № 12 адміністрації заводу надано згоду на звільнення низки працівників, в тому числі, і розпорядника робіт ОСОБА_1 - з 13 травня 2020 року.
ОСОБА_1 не пропонувалась інша робота (працевлаштування) у зв`язку із відсутністю вакансій за професією, про що складено акт від 12 травня 2020 року. Цей акт підписаний позивачем. 
12 травня 2020 року позивачеві вручений наказ за підписом директора ВП ВМЗ АТ «Мотор Січ» Стаднічука А. І. «Про звільнення» від 12 травня 2020 року № 536/к, згідно з яким ОСОБА_1 - розпорядника робіт цеха № 403 звільнено з 13 травня 2020 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, неможливістю працевлаштувати позивача за її згодою на іншу роботу згідно із пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Підставою для прийняття цього наказу зазначений акт від 12 травня 2020 року, виписка засідання профкому від 12 травня 2020 року № 12.
Відповідно до копії наказу від 13 травня 2020 року № 52 «Про припинення трудового договору», згідно з яким розпорядника робіт ОСОБА_1 звільнено 13 травня 2020 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України на підставі наказу від 12 травня 2020 року №536/к.
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.
Так, частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Згідно зі статтею 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції не відповідають.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відмовляючи у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відповідачем при звільненні позивача дотримані усі вимоги трудового законодавства щодо звільнення особи у зв`язку із скороченням штату працівників, а саме статей 40, 43, 49-2 КЗпП України. 
Натомість Верховний Суд не погоджується з такими висновками апеляційного суду, враховуючи таке.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно зі статтею 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, зазначено, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Відповідно до пункту 3 статті 62 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Згідно з частиною третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно зі статтею 13 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою Україною 04 лютого 1994 року, коли роботодавець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він своєчасно надає відповідним представникам працівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, та строк, протягом якого їх буде проведено.
Проте суди на зазначені вимоги закону уваги не звернули, не з`ясували та не перевірили наявність всіх вакантних посад, які б могли бути запропоновані позивачеві одночасно з попередженням про звільнення. 
Виходячи із системного аналізу пункту 1 частини першої та частини другої статті 40, частини другої статті 49-2 КЗпП України з метою забезпечення цієї гарантії на власника або уповноважений ним орган при звільненні працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та/або реорганізації покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи. 
За приписами частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі №826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі №821/595/16, від 30 листопада 2021 року у справі № 640/3806/20.
Згідно з підпунктом 6.3.7 пункту 6.3 Положення про відокремлений підрозділ - ВМЗ ПАТ «Мотор Січ», затвердженого загальними зборами акціонерів ПАТ «Мотор Січ» 19 травня 2011 року директор заводу має право формувати штат управління заводом і очолювати його, визначати організаційну структуру заводу, створювати і (або) скасовувати будь-який відокремлений підрозділ, виходячи з умов забезпечення виробничої діяльності заводу і вимог «Політики АТ «Мотор Січ» в області якості» (а.с. 126-134, том 1).
Наказом голови ради директорів АТ «Мотор Січ» Войтенко С. А. від 01 березня 2019 року № 67 «Про структурну реорганізацію» всі вакантні штатні одиниці всіх структурних і відокремлених підрозділів наказано скоротити. Для всіх структурних підрозділів поставлено завдання оптимізувати чисельність персоналу скоротивши таку не менш як на 10% працюючих (а. с. 123, том 1). 
Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, не встановив належним чином всі фактичні обставини справи, що мають суттєве значення для її вирішення, не надав належної оцінки поданим сторонами доказам у їх сукупності та дійшов передчасного висновку про відмову у позові. 
При розгляді справи судами не перевірено наявність структурних підрозділів у відповідача, штатний розпис яких не досліджувався, обмежившись лише висновком про відсутність посад на час звільнення, який не мотивований. Посилання судів на протокол від 12 травня 2020 року № 12 (а.с. 45, том 1) є передчасним, оскільки відповідач не довів, що зазначені у протоколі скорочення були виконані у всіх підрозділах. При цьому позивач надавала докази наявності вакансій, які суди не досліджували. 
Суди не звернули належної уваги на те, що у трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві. 
Судами не досліджений належним чином штатний розпис ВП ВМЗ АТ «Мотор Січ» за період від дня попередження позивача про майбутнє звільнення до дня самого звільнення. 
Поза увагою судів залишилось те, що незапропонованими позивачеві залишились вакансії, які були наявні станом на 12 травня 2020 року та не перевірено чи відповідали ці посади кваліфікації, спеціальності позивача. 
В матеріалах справи наявні копії приказів відповідно до яких було прийнято низку працівників за спірний період (а.с. 168-177, 189-250 том 1). 
Також суди не перевірили чи були запропоновані позивачеві також посади, які вводились відповідно до штатного розпису апарату ВП ВМЗ АТ «Мотор Січ», в тому числі механозбірного цеха 403. Наказом ВП ВМЗ АТ «Мотор Січ»  від 12 травня 2020 року № 543/к «Про переведення» зараховано на роботу з 13 травня 2020 року в цех 403 (механозбірний) працівників відповідно до додатку № 1 (загалом 79 осіб) (а.с. 186, 187-188, том 1), що свідчить про те, що станом на 12 травня 2020 року ці посади були вакантні. 
З наявних в матеріалах справи копій штатного розпису допоміжних робітників ВП ВМЗ АТ «Мотор Січ» з 01 листопада 2018 року (а.с. 47-52, 105-110, том 1) та допоміжних робітників цеха 403 ВМЗ з 07 травня 2020 року (а.с. 53-58, 111-116, том 1) неможливо встановити всі вакансії на підприємстві станом на період, який є спірним (з 01 березня 2020 року до 12 травня 2020 року). Не з`ясовано належним чином структуру підприємства відповідача, що також має важливе значення для встановлення фактичних обставин. 
Згідно зі статтею 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;  2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
З аналізу наведених норм чинного законодавства України вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. 
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню
Такий правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20).
Суди попередніх інстанцій цього не врахували та не звернули уваги на те, що питання щодо переважного права на залишення на роботі відповідачем взагалі не розглядалось, про вирішення такого питання докази у справі відсутні.
Враховуючи наведені вище помилки, допущені апеляційним судом у справі щодо застосування норм матеріального права, відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості встановлювати факти та досліджувати докази, Верховний Суд не може перевірити доводи відповідача щодо застосування позовної давності, а тому й ухвалити законне та обґрунтоване нове судове рішення.
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
При цьому, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, тому з огляду на вимоги процесуального закону, не здійснює переоцінку доказів, у зв`язку з тим, що це знаходиться поза межами його повноважень.
Вказані у касаційній скарзі доводи знайшли своє підтвердження щодо порушення норм матеріального та процесуального права при ухваленні судом апеляційної інстанції судового рішення.
Оскільки недоліки, допущені судами, не можуть бути усунуті при касаційному розгляді справи, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно об`єктивно перевірити обґрунтованість позовних вимог, сприяти вирішенню заявлених у справі вимог, надати оцінку доводам та поданим сторонами доказам на обґрунтування своїх вимог та заперечень як в цілому, так і кожному доказу окремо, мотивуючи відхилення або врахування кожного доказу.
Доводи, наведені у позовній заяві та апеляційній скарзі, підлягають перевірці, оскільки судові процедури повинні бути справедливими.
Оскільки позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про поновлення позивача на роботі, судові рішення судів попередніх інстанцій у цій частині також підлягають скасуванню. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд 
є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу; або суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Отже, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.
Щодо судових витрат
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, касаційний суд не здійснює розподіл судових витрат.
 
Керуючись статтями 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Фляшовський Вадим Анатолійович  задовольнити частково.
Рішення Волочиського районного суду Хмельницької області від 22 вересня 2020 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 24 грудня 2020 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                    І. М. Фаловська
Судді:                                                                                               С. О. Карпенко
С. Ю. Мартєв
В. В. Сердюк
В. А. Стрільчук