ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2022 року 
м. Київ
справа № 520/6960/2020
адміністративне провадження № К/9901/44101/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 520/6960/2020
за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про поновлення на посаді
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Перцової Т.С., суддів Русанової В.Б., Жигилія С.П.,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1.  ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до прокуратури Донецької області (далі - відповідач, Прокуратура), де, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив:
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року № 29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.3. скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 361-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.4. поновити ОСОБА_1 з 05 травня 2020 року по 14 березня 2021 року включно на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, а з 15 березня 2021 року на посаді прокурора Слов`янської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 04 травня 2020 року;
1.5. стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по 31 травня 2021 року у розмірі 513225,66 грн з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) № 29 від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_1 , яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки кадровою комісією не було враховано, що в день проведення іспиту позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наданими до матеріалів справи копіями листків непрацездатності, внаслідок чого, зокрема, позивач був позбавлений можливості ознайомитися з оприлюдненими на сайті Генеральної прокуратури України графіками складання іспитів та, відповідно, з`явитися до м. Києва 04 березня 2020 року з об`єктивних та поважних причин. З посиланням на те, що в нормах Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закону № 113-IX) відсутнє положення про те, що неявка прокурора для складання іспиту у формі анонімного тестування в період тимчасової непрацездатності має наслідком прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, стверджує, що звільнення його з посади в період знаходження на лікарняному є грубим порушенням трудових прав. Як наслідок, вважає неправомірним прийнятий на підставі вказаного рішення Кадрової комісії наказ прокурора Донецької області № 361-к від 04 травня 2020 року про звільнення позивача з посади в органах прокуратури на підставі пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», звертаючи увагу, що вищенаведена норма права передбачає таку підставу для звільнення прокурора з посади лише у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки жодна із вказаних подій не мала місця (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості). Ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області як юридичної особи не відбувалося. За таких обставин, наполягає, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним.
Установлені судами фактичні обставини справи
3.  ОСОБА_1 , з 02 березня 2017 року працював у Прокуратурі Донецької області на посадах прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління, слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління, слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області.
3.1. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України (лист №11/1524).
3.2. Наказом прокурора області № 1119-к від 16 грудня 2019 року ОСОБА_1 призначено прокурором Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області.
3.3. У період з 02 по 05 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів.
3.4. Рішенням Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року зафіксовано факт неявки прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
3.5. Наказом Прокуратури Донецької області №361-к від 04 травня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.
3.6. 13 травня 2020 року позивач отримав поштове повідомлення Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 11/438 про звільнення його з займаної посади, а також копію наказу прокурора області від 04 травня 2020 року № 361-к, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". В якості підстави для звільнення зазначено рішення № 29 кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року.
3.7. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення позивач звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Донецької області про поновлення на посаді задоволено частково, скасовано наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 361-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України 'Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 з 05 травня 2020 року на рівнозначній посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області. Стягнуто з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 293760 грн. В іншій частині позову відмовлено.
4.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії 1 від 02 квітня 2020 року № 29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з відсутності для цього правових підстав, оскільки оскаржуване рішення не впливає на проходження публічної служби, а отже не порушує права позивача.
4.2. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року№ 361-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивача внаслідок ненадання відповідачем до суду доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, враховуючи ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру».
4.3. У зв`язку з чим, застосувавши до спірних відносин положення статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції поновив позивача на рівнозначній посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
4.4. При цьому суд вважав безпідставними доводи ОСОБА_1 стосовно поновлення в Слов`янській окружній прокуратурі Донецької обласної на посаді, рівнозначній тій, яку він займав станом на 04 травня 2020 року, з огляду на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнято саме прокуратурою Донецької області, а позивача відповідно звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку та органів прокуратури Донецької області, а не з Слов`янської окружної прокуратури Донецької обласної, в якій він жодного дня не працював.
4.5. Керуючись Порядком № 100, враховуючи розмір середньоденної заробітної плати позивача та кількість робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, суд першої інстанції вирішив стягнути з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 293760 грн.
5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області задоволено, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року у справі № 520/6960/2020 в частині задоволення позову скасовано, прийнято в цій частині постанову, якою відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про поновлення на посаді. В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року у справі № 520/6960/2020 залишено без змін.
5.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та відмовляючи у їх задоволенні суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення Кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року №29 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою є чинним, а тому зафіксовані в ньому обставини, пов`язані з проходженням ОСОБА_1 атестації не можуть бути проігноровані та мають створювати для позивача наслідки, передбачені законом, отже як наслідок рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання прокурором області, зокрема, наказу про звільнення прокурора на підставі пункту частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, згідно з положеннями Закону № 113-IX.
5.2. При цьому, суд апеляційної інстанції указав на помилковість висновків суду першої інстанції щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, зокрема ліквідації, реорганізації органу, оскільки звільнення на підставі вказаного пункту є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Тобто, в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
5.3. Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Отже, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
5.4. Відтак, на думку суду апеляційної інстанції, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №29 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Донецької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX правомірно видав оскаржуваний наказ від 04 травня 2020 року № 361-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на час відпустки ОСОБА_2 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
5.5. Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
6. 03 грудня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року у справі № 520/6960/2020, у якій скаржник просить скасувати оскаржуване судове рішення, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
6.1. В обґрунтування касаційної скарги скаржник указує на те, що розгляд справи судом апеляційної інстанції проведено з суттєвими порушеннями норм процесуального права, а саме справу розглянуто без належного повідомлення позивача про дату, час і місце судового засідання.
6.2. Скаржник наголошує, що впродовж апеляційного провадження не отримував від Другого апеляційного адміністративного суду жодного процесуального документу в паперовій формі поштовим відправленням, зокрема а ні ухвал суду, а ні судових повісток. Про ухвалені у справі судові рішення він дізнався лише з Єдиного державного реєстру судових рішень.
6.3. Так, ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, що зареєстровано 17 листопада 2021 року та оприлюднено 18 листопада 2021 року у Єдиному державному реєстрі судових рішень, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Донецької обласної прокуратури у справі № 520/6960/2020, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу разом з доказами надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи протягом 7 днів від дати отримання копії ухвали. Ухвалено надіслати учасникам справи копії апеляційних скарг та доданих до них матеріалів разом з ухвалою про відкриття апеляційного провадження у справі.
6.4. Водночас в цей же день іншою ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, що зареєстровано 17 листопада 2021 року та оприлюднено 18 листопада 2021 року у Єдиному державному реєстрі судових рішень, колегією суддів закінчено підготовку до розгляду адміністративної справи, адміністративну справу за апеляційною скаргою Донецької обласної прокуратури у справі № 520/6960/2020 призначено до апеляційного розгляду на 18 листопада 2021 року о 12:00 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 1. Ухвалено в судове засідання викликати осіб, які беруть участь у справі та їх представників.
6.5. Однак, як стверджує скаржник, у порушення частини п`ятої статті 251, статей 301, 304 КАС України суд апеляційної інстанції не направив позивачу належним чином ні ухвалу про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою відповідача, ні копію апеляційної скарги та доданих до неї матеріалів, не забезпечив належним чином процесуальних прав позивача як учасника справи. 
6.6. Скаржник зазначає, що призначивши ухвалою від 16 листопада 2021 року розгляд справи на 18 листопада 2021 року та в цей же день ухваливши постанову по суті, суд апеляційної інстанції фактично позбавив права позивача на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача та участі у розгляді справи на стадії апеляційного провадження.
6.7. Скаржник звертає увагу, що право учасників справи, зокрема, бути належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання та на участь у судових засіданнях (за виключенням випадків, що стосується окремих категорій справ), відповідає основним засадам адміністративного судочинства, таким як. рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин справи.
6.8. Таким чином скаржник уважає, що наявні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення у відповідності до частини третьої статті 353 КАС України, відповідно до якої порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обгрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
6.9. Щодо суті спірних правовідносин, то скаржник уважає, що Генеральним прокурором прийнято наказ від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісії» поза межами своїх повноважень, що суперечить статті 19 Конституції України, частині 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктам 9,11, підпунктам 7, 8 пункту 22 Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ від 19 вересня 2019 року і як наслідок неправомірно створеним органом - Кадровою комісією № 102 квітня 2020 року прийняте рішення № 29 про неуспішне проходження мною атестації у зв`язку з неявкою.
6.10. Окрім того, указує, що позивача не було повідомлено про необхідність явки 04 березня 2020 року в м. Київ для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Скаржник звертає увагу, що 16 грудня 2019 року хворів та перебував на лікуванні, а безпосередньо 04 березня 2020 року знаходився на стаціонарному лікуванні в КНП "Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері" у м. Ізюмі Харківської області, що підтверджується листком непрацездатності серії АДР № 569846, виданим 13 березня 2020 року, який передано до Прокуратури Донецької області, внаслідок чого слідкувати за оприлюдненням на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) графіків складання іспитів, а також з`явитися до м. Києва 03 березня 2020 року позивач не мав можливості з об`єктивних та поважних причин тимчасової непрацездатності, а також необізнаності про дату, час та місце проведення тестування.
6.11. Скаржник уважає, що рішення кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року за №29 суперечить нормам пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-ІХ, адже в нормах Закону 113-ІХ відсутнє положення про те, що неявка прокурора для складання іспиту у формі анонімного тестування в період тимчасової непрацездатності має наслідком прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
7.1. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 13 квітня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
Позиція інших учасників справи
8. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою № К/9901/44101/21 одержано Прокуратурою Донецькою області 06 січня 2022 року, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення АТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102935579772. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу відповідно до статті 338 КАС України відповідач не скористався, що відповідно не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Позиція Верховного Суду
Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
9. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги, зокрема, про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14 жовтня 2014 року, пунктів 7, 10, 11 та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
11. Окрім того підставою відкриття провадження є посилання у касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які є обов`язковими для скасування оскаржуваного судового рішення у відповідності до пункту 3 частини другої статті 353 КАС України.
12. За основними доводами касаційної скарги порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права полягає у неповідомленні позивача про призначене судове засідання та не направленні копії апеляційної скарги відповідача наслідком чого стало порушення прав позивача на подання відзиву на апеляційну скаргу та на участь у судовому засіданні.
13. Реагуючи на вказані доводи касаційної скарги щодо порушення судом апеляційної інстанції права позивача на доступ до суду колегія суддів зазначає наступне.
14. Частиною першою статті 11 КАС України визначено, що ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи.
15. Відповідно до частини третьої статті 44 КАС України, учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
16. Передбачене законодавцем право учасників справи, зокрема, на участь у судових засіданнях відповідає основним засадам адміністративного судочинства, таким як, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин справи.
17. Згідно частини другої статті 307 КАС України про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.
18. Ухвалою від 16 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року у справі № 520/6960/2020, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу разом з доказами надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи протягом 7 днів від дати отримання копії ухвали.
19. Ухвалою від 16 листопада 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та справу № 520/6960/2020 призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 18 листопада 2021 року на 12 год 00 хв в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 1.
20. Між тим, скаржник наголошує, що ним не було отримано копію ухвали про призначення справи до розгляду в апеляційному порядку від 16 листопада 2021 року та судової повістки про виклик до суду на 18 листопада 2021 року на 12 год 00 хв. 
21. Частинами першою-п`ятою статті 124 КАС України визначено, що судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями.
22. Повістки про виклик у суд надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
23. Судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється: 1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу; 2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.
24. У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх поштової адреси судовий виклик або судове повідомлення надсилаються: 1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
25. У разі відсутності учасників справи за такою адресою вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручено їм належним чином.
26. Частиною третьою статті 126 КАС України передбачено, що повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.
27. Згідно статті 129 КАС України за письмовою заявою учасника судового процесу, який не має офіційної електронної адреси, текст повістки надсилається йому судом електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку на відповідну адресу електронної пошти, номер факсу, телефаксу, телефону, зазначені у відповідній письмовій заяві.
28. Згідно з пунктом 4 частини шостої статті 251 КАС України днем вручення судового рішення є день поставлення в поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
29. Виходячи зі змісту норм Конституції України, Конвенції про права людини та основоположні свободи, Кодексу адміністративного судочинства України, які регулюють питання рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, зокрема щодо права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи та забезпечення права доведення переконливості своїх доводів перед судом, Верховний Суд наголошує, що в спірних правовідносинах належним повідомленням позивача як учасника справи про місце, день та час розгляду справи в суді апеляційної інстанції є повідомлення його повісткою чи іншим способом, передбаченим КАС України, не пізніше, ніж за п`ять днів до судового засідання.
30. Доказів направлення копії ухвали про відкриття апеляційного провадження від 16 листопада 2021 року, копії ухвали від 16 листопада 2021 року про призначення апеляційної скарги до розгляду та судової повістки про виклик до суду на 12 год 00 хв 18 листопада 2021 року у справі № 520/6960/2020 на поштову адресу позивача указану в позовній заяві та апеляційній скарзі поштовим відправленням матеріали справи не містять.
31. Понад те суд апеляційної інстанції в порушення вимог частини третьої статті 126 КАС України призначаючи ухвалою від 16 листопада 2021 року судове засідання на 18 листопада 2021 року не врахував п`ятиденного строку за який учасникам справам має бути вручена повістка про судове засідання. 
32. Натомість в матеріалах справи наявні довідки відповідно до яких копії ухвал від 16 листопада 2021 року та судова повістка про виклик до суду доставлені в електронний кабінет позивача 16 листопада 2021 року.
33. В свою чергу скаржник наголошує, що не має офіційної електронної адреси, а в матеріалах справи відсутня будь-яка заява позивача щодо наявності у нього офіційної електронної адреси, та можливості судом здійснювати направлення процесуальних документів щодо розгляду справи в електронному вигляді.
34. Докази отримання позивачем повістки або будь-які інші докази на підтвердження обізнаності позивача про дату, час і місце судового засідання у строк, достатній для прибуття до суду, в матеріалах справи відсутні.
35. Отже, судом апеляційної інстанції розглянуто справу за відсутності позивача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання.
36. Відтак, процесуальні гарантії забезпечення належного судового розгляду стосовно позивача порушені через непоінформованість останнього про дату, час і місце розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
37. Наведене в сукупності свідчить про порушення судом апеляційної інстанції обов`язку про належне повідомлення позивача про час та місце розгляду апеляційного провадження.
38. Частиною першою статті 304 КАС України визначено, що учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
39. У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Мінак та інші проти України», яке слугувало підставою для перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 2а-421/10/1916 (постанова від 03 березня 2020 року, провадження № 11-363зва19) підкреслено, що загальна концепція справедливого судового розгляду, яка охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу, вимагає, щоб особу, щодо якої порушено провадження, було проінформовано про цей факт. Принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі з апеляційною скаргою іншої сторони, та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи. У разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.
ЄСПЛ у вказаному рішенні зазначив, що національні суди, не переконавшись, чи були апеляційні скарги у справах заявників їм вручені або чи були заявники повідомлені про апеляційні скарги будь-яким іншим чином, позбавили їх можливості надати зауваження щодо поданих у їхніх справах апеляційних скарг, у зв`язку з чим установив не виконання національними судами свого зобов`язання щодо дотримання закріпленого у статті 6 Конвенції принципу рівності сторін.
40. Аналогічний підхід висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 03 березня 2020 року у справі № 2а-1421/10/1916.
41. Водночас установивши ухвалою від 16 листопада 2021 року учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу разом з доказами надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи протягом 7 днів від дати отримання копії цієї ухвали, суд апеляційної інстанції не врахував об`єктивної неможливості подати позивач відзив на апеляційну скаргу до 18 листопада 2021 року (дата призначеного судового засідання), тобто до розгляду справи у суді апеляційної інстанції.
42. Обставини справи щодо невручення позивачу в установленому процесуальному порядку копії апеляційної скарги і не забезпечення практичної можливості надати відзив на цю скаргу та скористатися іншими процесуальними правами, а також неналежного повідомлення учасника справи про дату, час та місце судового засідання, відсутність відомостей про вручення судової повістки позивачу, - свідчать про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права.
43. Таким чином доводи касаційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції на підставі пункту 3 частини другої статті 353 КАС України знайшли своє підтвердження в ході касаційного перегляду справи.
44. Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує цим свою касаційну скаргу такою підставою.
45. Згідно з частиною четвертою статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.
46. Суд апеляційної інстанції, ухваливши постанову 18 листопада 2021 року, не забезпечив рівних прав учасників процесу, необхідних для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, зокрема, не виконавши обов`язок щодо належного повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час і місце судового засідання для забезпечення реальної участі в судовому розгляді.
47. А отже постанова Другого апеляційного адміністративного суду 18 листопада 2021 року, ухвалена без дотримання норм процесуального права, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
48. Ураховуючи наявність обов`язкової і безумовної підстави до скасування судового рішення, у справі розглянутої судом за відсутності, зокрема, учасника справи - позивача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів не розглядає і не надає оцінки іншим доводам касаційної скарги щодо порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, оскільки при апеляційному перегляді справи судом невиконано процесуальних гарантій забезпечення належного розгляду справи, зокрема, стосовно позивача.
Висновки щодо розподілу судових витрат
49. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
2. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року у справі № 520/6960/2020 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Другого апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді | Л.О. Єресько  А.Г. Загороднюк   В.М. Соколов