ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1979/22 Справа № 182/1341/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Кобеляцька-Шаховал І. О. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2022 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Бондар Я.М.
суддів - Зубакової В.П.Остапенко В.О.
секретар судового засідання – Євтодій К.С.

сторони справи :
позивач - ОСОБА_1 
відповідач- Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу  цивільну  справу  за  апеляційною  скаргою представників позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 серпня2021 року, ухваленого суддею Кобеляцькою-Шаховал І.О. у м. Нікополі Дніпропетровської області, відомості щодо дати складання повного тексту судового рішення відсутні,-

ВСТАНОВИВ:

В березні 2021 року представники ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись до суду з позовною заявою в інтересах ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про зміну формулювання причини звільнення з роботи та задоволення грошових вимог. 
В обґрунтування позову зазначив, що позивач ОСОБА_1 працював машиністом електровозу в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Наказом №229/ос від 18.04.2019 року був звільнений з займаної посади за п.2 ст.40 КЗпП України. Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.08.2019 року скасовано Наказ №229/ос від 18.04.2019 року позивача поновлено на роботі на посаді машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь в Регіональній філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо; стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.04.2019 року по 05.08.2019 року включно в сумі 48016,89 грн. без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших обов`язкових платежів, стягнуто судовий збір, вказано допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за місяць. 
16.10.2019 року позивача поновлено на роботі , проте в цей же день відповідачем видано наказ №900/ТЧ-2 від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 .
Вважають що рішення Довгинцівського районного суду від 05.08.2019 року не виконано, оскільки   ОСОБА_1  негайно не поновлено на роботі за рішенням Довгинцівського районного суду від 05 серпня 2019 року.
У зв`язку з тим, що станом на 01 березня 2020 року відповідач не виконав п.26 Розділу II Постанови Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 року № 55 «Про Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту», не надав можливості скласти відповідні іспити, пов`язані із рухом поїздів,  ОСОБА_1  розірвав трудовий договір з відповідачем, відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України з 03 березня 2020 року, однак, наказ про звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України відповідачем не видано.
11 лютого 2021 року позивач дізнався що його звільнено відповідно до наказу № 29/ОС від 22 січня 2021 року «Про припинення трудового договору (контракту)» за статтею п.2 ст.40 КЗпП України. 
Позивач Із формулюванням причини звільнення зазначеного у наказі № 29/ОС від 22 січня 2021 року «Про припинення трудового договору (контракту)» за статтею п.2 ст.40 КЗпП України позивач не згоден, у зв`язку з чим просить суд змінити дату звільнення (з дня постановлення рішення) та формулювання його причин, відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України, а також стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки видачі трудової книжки по день постановлення рішення.
Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі  представники позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просять рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. 
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що позивача не було поновлено на посаді машиніста електровоза, відповідно до рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.08.2019р. та Постанови Дніпровського апеляційного суду від 19.11.2019р. 
Відповідно до пункту 26 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.1993 року №55, позивачу не надано можливості двічі скласти іспити з безпеки руху поїздів, та не звільнено позивача з роботи відповідно до поданої ним заяви з 03.03.2020 року за ч.3 ст. 38 КЗпП України, проте відповідачем незаконно постановлено наказ від 22.01.2021 року .
Наказ № 29/ос від 22.01.2021р. про звільнення ОСОБА_1 , за п. 2 ст.40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю є незаконним, оскільки відповідачем зазначено неправильну юридичну кваліфікацію, обставинам, які стали підставою звільнення позивача ОСОБА_1 .
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
09.03.2022 року о 09-52 годин від представника відповідача З. Галагур надійшло клопотання в якому остання, посилаючись на введений в Україні воєнний стан, а також на те, що судами України через воєнний стан належним чином не забезпечується повідомлення учасників справи про дату та час розгляду справи, направлення сторонам прийнятих рішень, сторони позбавлені можливості знати про дату та час розгляду справи, а також на те, що АТ «Українська залізниця» через введення воєнного стану знаходиться в стані простою, поштова кореспонденція з суду не отримується, просить розгляд справи відкласти до усунення зазначених обставин або розглянути можливість про зупинення розгляду справи.
Так, згідно ч.1 ст.2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Пунктами 10, 11 частини 2 цієї статті визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами.
Згідно ч. 1 ст. 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
Згідно статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.
Статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з нормами ст. 17 Конвенції жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.
Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.
У своєму рішенні у справі «Калашников проти Росії» Європейський суд зазначив, що розумність тривалості провадження визначається залежно від конкретних обставин справи, враховуючи критерії, визначені у прецедентній практиці Суду, зокрема, складність справи, поведінка заявника та поведінка компетентних органів влади. 
З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду вбачається, що питання про порушення ст. 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.
Вищенаведені положення закону направлені на дотримання розумних строків розгляду справи і на недопущення зловживання своїми процесуальними правами та правами інших осіб, які беруть участь у справі.
Праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (ALIMENTARIA SANDERS S.A. V. SPAIN, №11681/85, §35, ЄСПЛ, від 07 липня 1989 року).
Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 жовтня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою представників позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 серпня2021 року. Розгляд справи було призначено на 13 грудня 2021 року.
13 грудня 2021 року за клопотанням представника АТ «Укрзалізниця» -О.Ю. Григоріва розгляд справи відкладено на 09 березня 2022 року. 
Щодо розгляду справи призначеної на 09 березня 2022 року, як представник АТ «Укрзалізниця» так і представники позивача ОСОБА_1 – ПридачийЮ.М., ОСОБА_3 , повідомлені належним чином.
Згідно із ст.372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
Така правова позиція викладена Верховний Судом у постанові від 24 січня 2018 року у справі № 907/425/16.
Виходячи з вищенаведених норм Конвенції та практики Європейського суду, вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, а також зважаючи на належне повідомлення сторін, зокрема і сторони Відповідача про дату та час призначення апеляційного перегляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін, оскільки причини про відкладення розгляду справи наведені Відповідачем у клопотанні спростовуються наявними у справі доказами про належне повідомлення сторін.
Статтею 252 ЦПК України визначено право суду, за яких підстав він має право зупинити провадження у справі. 
Зупинення провадження у справі - це тимчасове припинення судом учинення процесуальних дій під час судового розгляду з визначених у законі об`єктивних підстав, які перешкоджають подальшому розгляду справи і передбачити усунення яких неможливо.
Межі зупинення провадження у справі не повинні призводити до зменшення розумного строку розгляду справи.
Наведені Відповідачем у клопотанні обставини для зупинення розгляду справи не є підставою для зупинення провадження у даній справі, у зв`язку з чим, заявлене Відповідачем клопотання не підлягає задоволенню.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з огляду на таке.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працював машиністом електровозу в оборотному локомотивному депо Нікополь Структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг), Регіональної філії «Придніпровської залізниці» ПАТ «Українська залізниця». 
12 лютого 2019 року на станції Нікополь за участю ОСОБА_1 трапилась транспортна подія, внаслідок якої було здійснено проїзд забороненого показання вихідного світлофора Н1 електровозом ВЛ8-450 з поїздом № 2337 із наступних розрізом стрілочного переводу № 2 на колії 1А без сходження з рейок рухомого складу. 
Наказом АТ «Українська залізниця» регіональна філія «Приднеіпровська залізниця» № 139/Н від 12.03.2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за неналежне виконання трудових обов`язків машиніста електровоза структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_1 позбавлено права керування локомотивом, згідно з підпунктом б пункту 12, пунктами 13 та 18 Розділу ІІ Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою КМУ від 26.01.1993 року №55. ОСОБА_4 начальника структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» Тисленка В.П. вилучити у ОСОБА_1 посвідчення про право керування локомотивом та переслати для збереження до служби локомотивного господарства, згідно п.8.1 Положення про порядок видачі посвідчення на право керування локомотивом, моторвагонним рухомим складом на мережі залізниць загального користування України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 08.05.2012 року №169-Ц. Контроль за виконання наказу покладено на начальника служби локомотивного господарства ОСОБА_5 . З вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 02.04.2019 року, про що свідчить його підпис на наказі(а.с.87-88,129-130).
Наказом № 229/ос від 18.04.2019 року ОСОБА_1 , машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь звільнено з 18.04.2019 року за п.2 ст.40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та його відмовою від переведення на іншу роботу.
Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.08.2019 року (а.с.21-23), яке Постановою Дніпровського апеляційного суду від 19.11.2019 року залишено без змін, наказ № 229/ос від 18 квітня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » -скасовано, поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь в Регіональній філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо; стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.04.2019 р. по 05.08.2019 р. включно, в сумі 48016 гривень 89 коп. без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших обов`язкових платежів. 
Наказом Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерне товариство «Українська залізниця» Структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо № 675/ос від 16 жовтня 2019 року наказ № 229/ОС від 18 квітня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_6 » із займаної посади за п.2 ст.40 КЗпП України було скасовано, поновлено останнього на посаді машиніста електровоза та виплачено ОСОБА_1 заробітну плату в розмірі 13 475 грн. 51 коп.(а.с.37).
Наказом АТ «Українська залізниця» РФ «Придніпровська залізниця» СПКЛД» №900/ТЧ-2 від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 » у зв`язку з тим, що згідно п.1 наказу від 12.03.2019 року №139/Н машиніст електровоза ОСОБА_1 позбавлений права керування електровозом, зобов`язано заступника начальника депо ОСОБА_7 відсторонити з 16.10.2019 року від роботи машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь ОСОБА_1 ; 2)помічника начальника депо з кадрових питань ОСОБА_8 повідомити ОСОБА_1 про наявні вакансії в депо (додаток №1) станом на 16.10.2019 для вирішення питання переведення його на іншу посаду, в разі відмови від переведення на іншу посаду, ознайомити ОСОБА_1 з графіком робочого часу (додаток №2) з явкою в оборотне локомотивне депо Нікополь, 3) старшого нарядника локомотивних бригад ОСОБА_9 вести облік робочого часу ОСОБА_1 в табелі робочого часу, при умові його явки в оборотне локомотивне депо Нікополь, 4) бухгалтера ОСОБА_10 оплачувати робочий час ОСОБА_1 на умовах оплати часу простою з розрахунку годинної тарифної ставки машиніста електровоза 44,73 грн. згідно табеля обліку робочого часу ОСОБА_1 (а.с.14). 
09 січня 2020 року в.о. начальника Криворізького локомотивного депо Тисленком В.П. на ім`я ОСОБА_1 було направлено повідомлення, відповідно до якого позивачу було запропоновано вакантні посади по СП «Криворізьке локомотивне депо», викладені в додатку № 1, який є невід`ємною частиною даного повідомлення.Крім цього, у даному повідомленні було зазначено, що у разі відмови від подальшого продовження роботи в депо на одній з посад, яка відповідає кваліфікації, адміністрація буде вимушена порушити процедуру звільнення на підставі п.2 ст.40 КЗпП України (а.с.38).. 
26 лютого 2020 року в.о. начальника Криворізького локомотивного депо Тисленком В.П. повторно на ім`я ОСОБА_1 було направлено повідомлення, яке позивачем 26 лютого 2020 року було отримано, про що свідчить його особистий підпис. Відповідно до вищевказаного повідомлення, позивачу вкотре були запропоновані вакантні посади по СП «Криворізьке локомотивне депо», які викладені в додатку № 1, що є невід`ємною частиною даного повідомлення (а.с.41). 
28 лютого 2020 року ОСОБА_1 на ім`я в.о. начальника Криворізького локомотивного депо Тисленко В.П. направив заяву, згідно якої надав свою згоду на роботу на вакансії «машиніст електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь» (а.с.42). 
03.03.2020 року ОСОБА_1 на ім`я відповідача подав заяву в якій посилаючись на невиконання відповідачем рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 серпня 2019 року, відповідно до Розділу ІІ п.26 Постанови Кабінету міністрів України від 26.01.1993 року №55 «Про Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту» не надано йому можливість скласти відповідні іспити, пов`язані із рухом поїздів. У зв`язку з тим, що не виконується законодавство про працю, він розриває трудовий договір відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України з 03.03.2020 року, пропонує виплатити йому всі суми, що належать йому в день звільнення. (а.с.16)
Листом вих№302 від 03.03.2020 року ОСОБА_1 повідомлено, про те що підстав для звільнення згідно п.3 ст. 38 КЗ пП України немає (а.с. 45)
01 грудня 2020 року на адресу ОСОБА_1 направлено листа з викладом обставин та проханням з`явитись до основного локомотивного депо Кривий Ріг 08 грудня 2020 року для вирішення персонального кадрового питання. У разі відмови та неявки адміністрація буде змушена порушити процедуру звільнення звільнення за п.2 ст. 40 КЗпП України (а.с. 51)
Відповідно до протоколу №5 оперативної наради при начальнику Криворізького локомотивного депо від 08.12.2020 року складено акт про відсутність ОСОБА_1 на оперативній нараді. За небажання машиніста електровоза ОСОБА_1 перейти на посаду,яка відповідає його кваліфікації, звільнити за п.2 ст.40 КЗпП України(а.с. 52,54 )
16 грудня 2020 року керівництво Депо звернулося в первинну профспілкову організацію Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо про надання згоди на звільнення з вищевказаних підставі. 
29 грудня 2020 року за № 96 від голови первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо була отримана відповідь, відповідно до якої звернення керівництва Депо залишено без розгляду та будь-які заперечення профспілковий комітет щодо звільнення ОСОБА_1 не надав (а.с.48-50).
Наказом № 29/ос від 22 січня 2021 року ОСОБА_1 – машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь звільнено з 22 січня 2021 року за п.2 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та його відмовою від переведення на іншу роботу (а.с.43-44,46-47).
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що що відповідач на момент прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді, діяв у відповідності до вимог трудового законодавства України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Пунктом 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладено на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Частина друга статті 40 КЗпП України передбачає звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до роз`яснень, викладених в абзацах 1, 3 пункту 21 постанови Пленум Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.
Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації може бути визнана за результатами атестації працівника. Висновок атестаційної комісії про кваліфікацію працівника є одним із доказів його відповідності обійманій посаді чи виконуваній роботі. Цей висновок підлягає перевірці та оцінці судом у сукупності з іншими доказами. Однак, не виключена можливість розірвання трудового договору за пунктом другим частини першої  статті 40 КЗпП України без проведення атестації, навіть, при наявності нормативних актів щодо атестації певних категорій працівників, якщо фактичними даними підтверджується, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки.
Крім того, частиною другою статті 40 КЗпП України законодавець визначив, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті другому  статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Як вбачається з матеріалів справи 09 січня 2020 року та 26 лютого 2020 року позивачу були направлені повідомлення та запропоновані вакантні посади по СП «Криворізьке локомотивне депо». 28 лютого 2020 року ОСОБА_1 на ім`я в.о. начальника Криворізького локомотивного депо Тисленко В.П. направив заяву, згідно якої відмовився від запропонованих йому посад, які не пов`язані з керуванням локомотива, проте надав згоду на роботу на вакансії «машиніст електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь», яка передбачала наявність посвідчення машиніста, якого у позивача на той час не було, тобто не відповідала його кваліфікації.
Відповідно до статті 9 Конституції України,  чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII. Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті  40  і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства (частина перша статті 43 КЗпП України).
16 грудня 2020 року керівництво Депо звернулося в первинну профспілкову організацію Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо про надання згоди на звільнення з вищевказаних підставі. 
29 грудня 2020 року за № 96 від голови первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо була отримана відповідь, відповідно до якої звернення керівництва Депо залишено без розгляду та будь-які обґрунтовані заперечення профспілковий комітет щодо звільнення ОСОБА_1 не надав (а.с.48-50).
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідач на момент прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді, діяв у відповідності до вимог трудового законодавства України, та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги, що позивача не було поновлено на посаді машиніста електровоза, відповідно до рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.08.2019р., оскільки поновлення на роботі не є предметом розгляду даної справи. 
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.
Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Отже, вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення по суті позовних вимог, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду – залишити без змін.
Керуючись ст.ст.367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу  представників позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , ОСОБА_3   залишити без задоволення.
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складно 09 березня 2022 року.

Головуючий: 

Судді: