УХВАЛА

08 лютого 2022 року 
м. Київ
справа № 420/5679/21
адміністративне провадження № К/990/3030/22
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі №420/5679/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), третя особа: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
У квітні 2021 року ОСОБА_1 пред`явила позов до Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), у якому просила суд: 
1) визнати протиправним і скасувати рішення Десятої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно неї;
2) визнати прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області Захарову Н.А. такою, що успішно пройшла 3 етап атестації, передбачений  Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;
3) зобов`язати Одеську обласну прокуратуру призначити її на посаду прокурора Малиновської окружної прокуратури містам Одеси, або іншої прокуратури з дислокацією у місті Одесі (за її згодою).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року в позові відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції, а позов задоволено частково: 
1) визнано протиправним і скасовано рішення Десятої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»   відносно позивача;
2) у іншій частині позову відмовлено.
Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), надіславши її 19 січня 2022 року за допомогою засобів поштового зв`язку.
Скаржник просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у частині задоволених позовних вимог і у цій частині залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року.
Одночасно з цим, скаржник просить поновити строк на касаційне оскарження.
Дослідивши зміст касаційної скарги, Суд вважає за потрібне повернути її скаржнику з наступних підстав.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 351 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.
Вперше подану касаційну скаргу Верховний Суд ухвалою від 28 грудня 2021 року повернув на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України як таку, що не містила підстав для касаційного оскарження судових рішень.
Під час перевірки вдруге поданої касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 КАС України встановлено, що у ній так і не викладені підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку, а сама скарга є майже ідентичною попередньо поданій, яку Верховний Суд визнав неналежно оформленою. 
Аналогічно попередній касаційній скарзі, як на підставу звернення до Верховного Суду скаржник посилається на пункти 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
За приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України відкриття касаційного провадження з цієї підстави можливе за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібності правовідносин й обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.
Покликаючись на цей пункт закону, підставою перегляду оскаржуваної постанови заявник зазначив, що суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 1 серпня 2020 року у справі №826/26007/15. Проте скаржник не вказує норми, стосовно якої такий висновок сформовано, а лише наводить окремі цитати щодо дискреційних повноважень конкурсної комісії. Суд зазначає, що такі критерії є оціночними і застосовуються судами індивідуально у кожному конкретному випадку, з урахуванням фактичних обставин у справі. Крім того, наведений заявником приклад справи вирішено судами за інших, ніж установлено у цій справі обставин. Це, у свою чергу, не є належним обґрунтуванням підстав звернення до суду касаційної інстанції, у розумінні пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Разом з цим, скаржник покликається на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформованого у постановах Верховного Суду у справах №120/3458/20-а, №640/17212/20-а.
У цьому контексті Суд зазначає, що приписи пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України передбачають можливість оскарження судових рішень в касаційному порядку у разі, якщо заявник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. 
Проте зміст і мотиви оскаржуваної постанови свідчать про те, що переглядаючи рішення суду першої інстанції та скасовуючи його в частині, суд апеляційної інстанції не застосовував висновки Верховного Суду, висловлені у справах №№120/3458/20-а, 640/17212/20-а, від яких просить відступити заявник. 
Отже, аргументи касаційної скарги не містять однієї з умов, встановлених пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України, що унеможливлює відкриття касаційного провадження в частині відступу від висновку Верховного Суду, сформованого у наведених справах.
Надалі скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»); положень пунктів 9, 11, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - «Порядок №233»).
Суд зауважує, що оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
Разом з цим, положення пунктів 7, 9, 11, 17  розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є загальними і касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судом апеляційної інстанції та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм саме у цій справі, оскільки вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд виходив із критеріїв вмотивованості та обґрунтованості оскаржуваного рішення кадрової комісії, зміст якого оцінювався судами, виходячи із приписів статті 2 КАС України.
Так, зміст оскаржуваної постанови свідчить про те, що переглядаючи рішення суду першої інстанції і скасовуючи його, суд апеляційної інстанції виходив з того, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали результати повторної співбесіди із ОСОБА_1 та повторного виконання нею практичного завдання, що заборонено приписами пункту 7 розділу І Порядку №221 і ставить під сумнів дотримання процедури атестації на даному етапі. Крім того, під час розгляду справи представник відповідача підтвердив, що практичне завдання виконано позивачем у повному обсязі. Водночас рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Враховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало зазначеним вимогам і позивач двічі проходила співбесіду, що заборонено нормами Порядку №221, апеляційний суд дійшов висновку про його необґрунтованість.
Одночасно з цим, Суд відхиляє доводи скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 12 Порядку №233. Так, скаржник лише формально зазначає про його відсутність, без належної аргументації як саме цей висновок впливає на спірні правовідносини за обставин, установлених судами у цій справі.
Суд указує, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а скаржник обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до часткового опису обставин справи, цитування норм законодавства, з посиланням на винятковість справи, необхідності формування єдиної правозастосовчої практики, неповне з`ясування обставин справи судом, що виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Лише загальні посилання на незастосування висновку Верховного Суду, на його відсутність або необхідність відступлення від такого висновку, без вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права та дотримання всіх умов касаційного оскарження, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
З огляду на це, касаційну скаргу належить повернути як таку, що не містить підстав, визначених частиною четвертою статті 328 КАС України, для касаційного оскарження постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі №420/5679/21.
Окрім іншого, у касаційній скарзі скаржник просить поновити строк на касаційне оскарження. Проте, оскільки встановлено, що касаційну скаргу належить повернути у зв`язку з тим, що скаржник не виклав підстав для касаційного оскарження, то клопотання про поновлення строку на таке оскарження Суд не вирішує.
На підставі наведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі №420/5679/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), третя особа: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити дії повернути особі, яка її подала.
Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

………………………….
Н.М.       Мартинюк,
Суддя    Верховного Суду