П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 січня 2022 р.	м. Одеса	Справа № 522/25245/21	

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
11:06, м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
21.12.2021 року;
Головуючий в 1 інстанції: Ковтун Ю.І.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді - Єщенка О.В.
                           суддів                      - Крусяна А.В.
- Яковлєва О.В.
   За участю: секретаря - Зелінської Д.Р.
    представника апелянта - Діордіци В.В.
    відповідача - ОСОБА_1 
    перекладача - Онищука К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2021 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про примусове видворення,-

В С Т А Н О В И В:
Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило примусово видворити за межі території України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позову зазначено, що в грудні 2021 року співробітниками УСБУ в Одеській області виявлено та доставлено до територіального управління міграційної служби особу, яка назвалась громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В результаті проведеної перевірки пояснень вказаного громадянина встановлено здійснення ним перетину Державного кордону України поза КПП та проживання без документів на право проживання в Україні. Незаконність перебування відповідача на території України, відсутність у нього зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування свідчило про порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП та стало підставою для застосування адміністративного стягнення і накладення штрафу, поміщення громадянина Російської Федерації до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні». Разом з цим, відсутність відомостей про перебування відповідача на території України на законних підставах, його прибуття на територію України поза межами пункту прикордонного контролю, проживання на території України без відповідних документів, які дають право на проживання на території України, відсутність у громадянина паспортного або іншого документа, що посвідчує його особу, а також заяв від нього про добровільне повернення до країни громадянської належності чи визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про грубе порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, наявність безумовних підстав для примусового видворення за межі України в порядку ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ч. 1 ст. 288 КАС України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Проаналізувавши положення ст.ст. 1, 9, 26, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд першої інстанції виходив з того, що примусове видворення з України іноземця на підставі рішення адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення. Примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
З огляду на те, що матеріали справи не містять доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина Російської Федерації, а також даних про невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення, суд першої інстанції визначив відсутніми обставини для застосування положень ч 1 ст. 30 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ухвалення судового рішення про примусове видворення відповідача за межі території України.
В апеляційній скарзі Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням ст.ст. 26, 30 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст. 72, 73, 90, 242 КАС України та обставинам справи і помилково не враховано, що відповідач після перетину Державного кордону України в подальшому на території України перебував нелегально, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, що у своїй сукупності дає підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення. Акцентуючи увагу на відсутності імперативного характеру норм ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», апелянт вказує, що прийняття рішення уповноваженим органом про примусове повернення відноситься до дискреційних функцій суб`єкта владних повноважень, виходячи з конкретних обставин затримання іноземця або особи без громадянства. При цьому, фактичне порушення відповідачем правового режиму перебування на території України, відсутність паспортного або іншого документа, що посвідчує його особу, а також співпраці з органом контролю у цій сфері і будь-яких заяв про добровільне повернення до країни громадянської належності чи визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ініціює інший законодавчо визначений механізм реалізації органом міграційної служби своїх повноважень у випадку не прийняття рішення про примусове повернення стосовно цієї особи.
Виходячи з положень п. 7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150, апелянт вказує на самостійність підстав подання позову про примусове видворення за межі території України, у тому числі таких як: не виконання вже прийнятого рішення про примусове повернення та наявність підстав вважати, що особа ухилятиметься від виконання такого рішення (у разі його прийняття).
Судом першої інстанції з`ясовано та, як встановлено під час апеляційного розгляду, 17.12.2021 року Управлінням Служби безпеки України в Одеській області на адресу ГУ ДМС України в Одеській області складено подання за №65/4-9505, в якому повідомлено про отримання під час проведення оперативних заходів щодо протидії транснаціональним злочинним угрупуванням насильницького спрямування інформації щодо незаконного перетину державного кордону України із порушеннями чинного законодавства, а саме перетин державного кордону за підробленими документами в обхід пунктів пропуску, у тому числі громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
За наявною інформацією, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 після перетину державного кордону спрямував до Одеської області для участі в протиправній діяльності ОЗУ насильницького спрямування, для дестабілізації обстановки в регіоні.
На підставі викладеного, беручи до уваги те, що перебування на території України ОСОБА_1 може призвести до дестабілізації криміногенної обстановки та порушень громадського порядку, при затриманні ОСОБА_1 представлявся іншим іменем, у поданні вказано на необхідність застосування адміністративного затримання для поміщення до Пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України для ідентифікації, встановлення осіб та реалізації примусового видворення з України.
17.12.2021 року між співробітниками УСБУ в Одеській області та ГУ ДМС України в Одеській області, складено акт приймання-передавання іноземця ОСОБА_1 , спеціалістом ГУ ДМС України в Одеській області відібрано пояснення у іноземця.
17.12.2021 року ГУ ДМС в Одеській області оформлено протоколи за №МОД000142, ПР №МОД007161 про адміністративне затримання за ч. 2 ст. 263 КУпАП громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та накладення адміністративного стягнення відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП.
На підставі рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 17.12.2021 року громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 18.12.2021 року поміщено у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Сукупність матеріалів свідчить про те, що в ході перевірки законності перебування на території України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було встановлено, що ним порушено правила перебування іноземців в Україні, здійснено незаконний перетин Державного кордону України поза КПП та він проживав без документів на право проживання в Україні.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI.
За визначеннями, наведеними у п.п. 7, 14 ч. 1 ст. 1 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;
нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Згідно засад правового статусу іноземців та осіб без громадянства, передбачених ст. 3 вказаного Закону, іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначені ст. 4 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI.
Зокрема, частинами 2, 3, 13 вказаної статті Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця.
Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.
Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 5 ст. 26 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Вказані положення кореспондуються із приписами Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150.
Разом з цим, відповідно до п.п. 5, 6 Інструкції від 23.04.2012 року №353/271/150 підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:
дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.
За правилами п. 7 Інструкції від 23.04.2012 року №353/271/150 підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:
невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;
наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.
Процедура примусового повернення іноземця та особи без громадянства реалізується на підставі постанови адміністративного суду відповідно до ст. 288 КАС України.
Слід враховувати, що відповідно до ст. 31 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Апеляційний суд враховує, що іноземці або особи без громадянства мають підтверджувати законність свого перебування на території України.
Документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути, у тому числі посвідка на тимчасове проживання; довідка, що підтверджує факт звернення за становленням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту; дозвіл на імміграцію.
Не дотримання правил законного перебування іноземця або особи без громадянства на території України є прямим наслідком для визначення цих осіб нелегальними мігрантами та прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.
Аналіз наведених норм показав, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передує прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Підставою для прийняття відповідного рішення є перебування іноземця на території України з порушенням чинного законодавства, у тому числі, за відсутності паспортного документа та документа, що дозволяє тимчасове перебування на території України, законних джерел існування тощо.
Виключенням щодо можливості примусового повернення іноземця до країни громадянської належності є наявність обставин, що свідчать про загрозу його життю або свободі за віросповіданням, національністю, громадянством (підданством), належністю до певної соціальної групи або за політичних переконань, загроза у жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводження чи покарання тощо у разі повернення до країни походження.
Колегія суддів враховує те, що відповідач прибув до України нелегально, на підтвердження своєї особи не надав паспортний або інший документ. Із заявами про захист в Україні через наявність обставин, що загрожують його життю, свободі, у тому числі у релігійних чи політичних проявах, у разі повернення до країни походження, до компетентних органів не звертався. Обставин, що виключають примусове повернення до країни громадянської належності, відповідач не наводив ні під час його затримання, ні під час розгляду справи.
Водночас, виходячи з обставин справи, судом першої інстанції, аналізуючи норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, правильно визначено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
Примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини:
прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення;
ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Враховуючи викладене, оскільки позивачем не було прийнято попереднє рішення, в якому обґрунтовується наявність підстав для примусового видворення відповідача, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що наведене свідчить про наявність обставин для залишення вимог у позові територіального органу міграційної служби без задоволення.
Керуючись ст.ст. 271, 286, 288, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

         Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко
         
         Судді:                                                                                        А.В. Крусян  
                                                                                                             
                                                                                                             О.В. Яковлєв