ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 лютого 2022 року
м. Київ
справа № № 318/914/20
провадження № 51-4681км21
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
 
головуючої                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                        ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),           
   
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 01 вересня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, який проживає на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 04 грудня 2012 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців; ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області від 18 липня 2014 року звільнений з Біленківської виправної колонії Запорізької області № 99 на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.                  За вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 
23 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
2.                  На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених  ст. 76 КК.
3.                  Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 134 107 грн у рахунок відшкодування завданої  майнової шкоди; 5 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4.                 Згідно з вироком ОСОБА_6 04 квітня 2020 року приблизно о 16 год 30 хв, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , шляхом відкривання дверей будинку ключем ОСОБА_8 , проник у вказаний будинок, звідки таємно, умисно, з метою особистого збагачення, викрав сумку з грошовими коштами в сумі 5 000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України станом на 04 квітня 2020 року в національній валюті становить 137 950 грн, та 30 000 грн, чим заподіяв майнову шкоду потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 167950 грн. Після цього розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
5.            Запорізький апеляційний суд вироком від 01 вересня 2021 року задовольнив апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_8 : вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 23 березня 2021 року  в частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті зазначений вирок залишив без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
6.                 У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
7. Свої доводи мотивує, зокрема, тим, що апеляційний суд невірно розтлумачив зміст досудової доповіді органу пробації, а також не навів обставин, які б свідчили про неможливість призначення її підзахисному покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. 
 
Позиції учасників судового провадження
8.                 Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали доводи касаційної скарги.
9.                 Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
10.             Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
 
Мотиви Суду
11.             Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
12.             Висновки суду про винуватість  ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються.
13.             Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисником фактично порушується питання про дотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
14.             Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
15.             Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України, тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.
16.             Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
17.             Згідно з положеннями ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
18.             Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
19.             Під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та потерпілої, апеляційний суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду й розміру покарання ОСОБА_6 та приймаючи рішення про необхідність скасування вироку районного суду в частині визначеного покарання та призначення покарання, яке останній має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, та дані про особу винного, який є особою раніше судимою, не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.
20.             Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо ненаведення обставин, які б свідчили про неможливість призначення її підзахисному покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, обґрунтованими визнати не можна. 
21.             Колегія суддів апеляційного суду зазначила, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не в достатній мірі врахував, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, у тому числі тяжких, судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку, проте, останній належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став, а тому його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства. Крім того, колегія суддів зважила на дані про особу ОСОБА_6 , який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається. 
22.             Доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки тому, що ОСОБА_6 частково відшкодував завдану майнову шкоду потерпілій ОСОБА_8 є також необґрунтованими.
23.             Так, апеляційний суд зазначив, що частину викрадених грошових коштів було повернуто потерпілій саме за сприяння працівників правоохоронних органів, тобто фактично потерпілій було частково відшкодовано шкоду шляхом повернення викраденого співробітниками поліції, а не ОСОБА_6 .
24.             Разом з цим, апеляційний суд врахував думку потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_6 суворе покарання та висновок органу пробації стосовно ОСОБА_6 , відповідно до якого ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб є середнім, а ризик вчинення повторного кримінального правопорушення останнім є високим.
25.             Також суд апеляційної інстанції зважив на наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують. На підставі наведених даних апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, яке він має відбувати реально без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 
26.             Отже, підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через суворість не вбачається.
27.             Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
28.             Керуючись цією нормою закону про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що наведені вище дані про особу винного з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
29.             Рішення апеляційного суду відповідає вимогам кримінального закону, підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України відсутні.
30.             Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями  50, 65 КК України. 
31.             Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального та кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення. 
32.             Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого,  касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 01 вересня 2021 року стосовно засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                     ОСОБА_3