ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

23 лютого 2022 року                                                                    м. Чернівці
справа № 725/3245/21
провадження 822/183/22
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Перепелюк І. Б. 
суддів : Височанської Н.К., Владичана А.І.
секретар Скрипка С.В. 
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду м.Чернівців від 9 грудня 2021 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до АТ «ОТП Банк» про стягнення безпідставно списаних коштів 

встановив:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до АТ «ОТП Банк» про стягнення безпідставно списаних коштів.
Посилалась на наступне. 20.03.2021 року між нею та відповідачем було підписано заяву-анкету про надання банківських послуг АТ «ОТП Банк» №395/980/011460031/17 на підставі якої банк надав їй кредитну картку із встановленим кредитним лімітом в розмірі 10000 грн. За час користування кредитною карткою вона не допускала прострочення платежів. 
В подальшому, 12.01.2021 року на мобільний телефон позивачки - НОМЕР_1 було здійснено дзвінок від представників мобільного оператора «Vodafone» та повідомлено, що відбувається заміна мережі у зв`язку із чим можуть бути перебої, а тому потрібно повідомити код, який надійде на мобільний телефон. Повідомивши відповідний код, її сім-карта була заблокована та відсутня можливість здійснення дзвінків. Зрозумівши, що дані дії можуть бути шахрайськими, вона одразу вжила заходів блокування усіх банківських карток, натомість з кредитної карти виданої АТ «ОТП Банк», на якій було встановлено ліміт в розмірі 10000 грн. було знято кошти на загальну суму 32532,00 грн. (24952,00 грн. та 7580,00 грн.). Дані кошти згідно довідки відповідача були зняті в м. Кривий Ріг, хоча позивач 12.01.2021 року протягом робочого часу перебувала на роботі в ОКНП «Чернівецька обласна дитяча клінічна лікарня», а згідно звіту-розрахунку відбулося списання переказу Moneysend.
Того ж дня, 12.01.2021 року позивач подала заяву відповідачу про спірну трансакцію, а також звернулась з повідомленням про вчинене кримінальне правопорушення до ЧВП ГУНП в Чернівецькій області. 
Вважала, що банк виконує функцію зберігання її грошових коштів, які перебували на поточному рахунку, і несе відповідальність за безпеку власної платіжної системи, а значить і грошових коштів. Натомість, відповідач AT «ОТП Банк» не провів належну ідентифікацію клієнта та захист її рахунку, внаслідок чого з рахунку позивача було неправомірно знято кошти. 
Просила стягнути з відповідача на її користь безпідставно списані кошти з карткового рахунку в сумі 32532 грн., а також витрати на правничу допомогу в розмірі 11200 грн. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівців від 9 грудня 2021 року в задоволенні позову  ОСОБА_1 до АТ «ОТП Банк» про стягнення безпідставно списаних коштів в розмірі 32532 грн. – відмовлено. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Першотравневого районного суду м.Чернівців від 9 грудня 2021 року, задовольнити її позов та стягнути з АТ «ОТП Банк» на користь ОСОБА_1 безпідставно списані кошти в сумі 32 532 грн.
       Стягнути з АТ «ОТП Банк» витрати, понесені ОСОБА_1 у зв`язку із зверненням до суду в розмірі 18664, 00 грн., що складаються з 908грн. - оплату судового збору за подання позовної заяви, 1362 грн. - оплата судового збору за подання апеляційної скарги, 11200 грн. - витрати на правничу допомогу в суді першої інстанції та 5194,00 грн. - витрати на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
ОСОБА_1   в апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи. 
Позивач жодним чином не сприяла втраті коштів з кредитної картки не розголошувала жодним чином дані картки чи інформацію, яка надана в Банк для уточнення у разі вчинення операції без картки. Шахрайським способом був отриманий доступ лише до сім – карти мобільного телефону апелянта, що можна прирівняти до крадіжки телефона. Та це не свідчить про вину позивача у перерахуванні грошей з карти. 

Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судом 
Судом встановлено, що 20.03.2017 року позивачем було підписано заяву-анкету №395/980/011460031/17 про надання банківських послуг АТ «ОТП Банк», яка є  невід`ємною частиною Договору про видачу та обслуговування міжнародних платіжних пластикових карток (особистих) та Правил користування карткою, інформаційного листка, Тарифів банку/Тарифного пакету приватного банківського обслуговування, які розміщені на офіційному сайті банку.  Підписанням вказаної заяви-анкети клієнт підтверджує ознайомлення з вказаними договором, тарифами тарифним пакетом, правилами, а також погоджується з їх умовами та зобов`язується їх виконувати. 
Згідно вказаної заяви-анкети за користування кредитом банк нараховує проценти, які розраховуються банком на підставі процентної ставки, розмір якої визначається Тарифами банку та інформаційним листом, який є невід`ємною частиною та додатком до Договору. На дату укладення Заяви - Анкети розмір процентної ставки становить 36 % річних. На дату укладення заяви - анкети розмір процентної ставки впродовж пільгового періоду становить 0,01 % річних. Всі інші умови кредитування визначено в інформаційному листку. 
Згідно звіту-рахунку за період з 12.01.2021 року по 18.05.2021 року з платіжною карткою MasterCard Gold 12.01.2021 року було здійснено дві фінансові операції списання переказу Moneysend на суму 24952 грн. та 7580 грн., а всього 32532 грн.  
По факту списання вказаної суми коштів позивач звернулась до відповідача з заявою про спірну трансакцію від 12.01.2021 року, а також в поліцію з заявою про вчинене кримінальне правопорушення.
На підставі вказаної заяви про вчинене кримінальне правопорушення ЧВП ГУНП в Чернівецькій області були внесені відомості в ЄРДР №12021265020000030 від 12.01.2021 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України по факту того, що 12.01.2021 року о 10 год. 34 хв. невстановлена особа, шахрайським шляхом під приводом ремонту мережі «Водафон» отримала доступ до мобільних даних, які під`єднані до рахунку OTP Bank, з якого було знято кошти в сумі 32532 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_1 матеріальної шкоди на вказану суму. 
З матеріалів кримінального провадження внесеного в ЄРДР №12021265020000030 від 12.01.2021 року вбачається, що постановою старшого дізнавача сектору дізнання ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області від 29.06.2021 року вказане кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Згідно заяви-анкети №395/980/011460031/17 про надання банківських послуг АТ «ОТП Банк» фінансовим номером позивача вказано номер телефону на який був здійснений телефонний дзвінок і надійшли повідомлення, внаслідок яких відбулись спірні транзакції за її кредитною карткою, натомість будь-яких доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували вказані обставини за наслідками розгляду справи не встановлено.

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.
Згідно з частиною першою статті 1066 ЦК України за договором банківського рахунку банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.
Стаття 1073 ЦК України визначає, що у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» платіжною картою є електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду карти, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
Держателем такого платіжного засобу є фізична особа, яка на законних підставах використовує спеціальний платіжний засіб для ініціювання переказу коштів з відповідного рахунку в банку або здійснює інші операції із застосуванням зазначеного спеціального платіжного засобу.
Неналежним переказом для цілей цього Закону вважається рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини ініціатора переказу, який не є платником, відбувається її списання з рахунка неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому суми переказу в готівковій чи майновій формі. Неналежним платником є особа, з рахунка якої помилково або неправомірно переказана сума коштів, а неналежним отримувачем - особа, якій без законних підстав зарахована сума переказу на її рахунок або видана їй у готівковій формі.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» користувач спеціального платіжного засобу зобов`язаний використовувати його відповідно до вимог законодавства України і умов договору, укладеного з емітентом, та не допускати використання спеціального платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень.
Згідно з пунктом 2 розділу 6 Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705 , емітент зобов`язаний не розкривати іншим особам, крім користувача, ПІН або іншу інформацію, яка дає змогу виконувати платіжні операції з використанням електронного платіжного засобу.
Відповідно до пункту 3 розділу 6 Положення банк зобов`язаний у спосіб, передбачений договором, повідомляти користувача про здійснення операцій з використанням електронного платіжного засобу. Банк у разі невиконання обов`язку з інформування користувача про здійснені операції з використанням електронного платіжного засобу несе ризик збитків від здійснення таких операцій.
Згідно з пунктом 5 розділу 6 Положення користувач зобов`язаний контролювати рух коштів за своїм рахунком та повідомляти емітента про операції, які ним не виконувалися.
Пунктами 7, 8 розділу 6 Положення визначено, що емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього електронного платіжного засобу. Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції.
Відповідно до пункту 9 розділу 6 Положення користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІН або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Банк зобов`язаний розглядати заяви (повідомлення) користувача, що стосуються використання електронного платіжного засобу або незавершеного переказу, ініційованого з його допомогою, надати користувачу можливість одержувати інформацію про хід розгляду заяви (повідомлення) і повідомляти в письмовій формі про результати розгляду заяви (повідомлення) у строк, установлений договором, але не більше строку, передбаченого Законом України «Про звернення громадян» (пункт 10 розділу 6 Положення).
Наведені правила визначають предмет дослідження та відповідним чином розподіляють між сторонами тягар доведення, а отже, встановленню підлягають обставини, що беззаперечно свідчитимуть, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції від його імені. В разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доводи апелянта, що вона жодним чином не сприяла втраті коштів з кредитної картки не розголошувала жодним чином дані картки чи інформацію, яка надана в Банк для уточнення у разі вчинення операції без картки, шахрайським способом був отриманий доступ лише до сім – карти мобільного телефону апелянта, не є підставою для задоволення позову. 
Урахувавши застосовані норми матеріального права, дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, встановивши фактичні обставини справи, які мають істотне значення для її вирішення, зокрема те, що необхідну інформацію для здійснення блокування абонентського номеру та заміни сім-карти і інформацію необхідну для здійснення грошового переказу коштів (номер картки, термін її дії та СVV2/СVC2 пароль), могла знати лише ОСОБА_1 за її обачної та свідомої поведінки, суд першої інстанції, з яким погоджується й апеляційний суд, дійшов до обґрунтованого висновку, що позивачка своїми діями сприяла втраті чи незаконному використанню ПІН - коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
З огляду на те, що переказ грошових коштів з карткових рахунків ОСОБА_1 відбувся внаслідок її необачної поведінки, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зводяться до суб`єктивного тлумачення заявником чинних норм законодавства України та незгоди з висновком суд першої інстанції стосовно встановлених обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував, та не можуть бути підставами для скасування судового рішення. 

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційних скарг
На підставі ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд 

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Першотравневого районного суду м.Чернівців від 9 грудня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. 
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий                                                                І.Б. Перепелюк 

       Судді:                                                                Н.К. Височанська

А.І. Владичан