справа № 4910/10/19-к
провадження № 11-кп/991/25/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
Іменем України

25 січня 2022 року                                                                         місто Київ

Суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , перевіривши матеріали апеляційної скарги адвоката ОСОБА_2 – захисника ОСОБА_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України у кримінальному провадженні № 32014080000000003, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.01.2014 року, на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 13.01.2022 р., -

в с т а н о в и л а:
21 січня 2022 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга.
Оскаржуваною ухвалою Вищого антикорупційного суду від 13.01.2022 р. за клопотанням прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 :
1) звернуто в дохід держави заставу в розмірі 525 500,00 грн., внесену за обвинуваченого ОСОБА_3 заставодавцем - ПП «СБ-УКРРЕСУРС» згідно з ухвалою Вищого антикорупційного суду від 03.01.2020 р.;
2) в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України обрано відносно ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено, що після затримання останнього не пізніше як через 48 (сорок вісім) годин з часу його доставки до місця кримінального провадження питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід підлягає розгляду судом за його участю у встановленому законом порядку. 
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 ОСОБА_2 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду як в частині застосування до його підзахисного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, так і в частині звернення внесеної за ОСОБА_3 застави в дохід держави. Посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону та основних засад кримінального провадження, допущені судом. Зокрема, стверджує, що суд першої інстанції проігнорував вимоги п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК України та не встановив, чи належним чином ОСОБА_3 повідомлений про підозру, чи набув статусу підозрюваного, а у подальшому – статусу обвинуваченого. Звертає увагу, що на момент повідомлення ОСОБА_3 про підозру у липні 2019 року діяла редакція ч. 2 ст. 364 КК України, яка передбачала обов`язкову ознаку об`єктивної сторони – наявність мети у вигляді отримання неправомірної вигоди, тоді як згідно обвинувального акту, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 р.), за відсутності такої мети. Отже, зазначене у повідомленні про підозру та в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_3 діяння наразі є декриміналізованим. На думку захисника, з огляду на вимогу обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, що слідує з ч.ч. 2, 3 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за відсутності належного повідомлення особи про підозру сторона обвинувачення була позбавлена правових підстав для складання обвинувального акту. Вручення ОСОБА_3 в судовому засіданні 22.11.2021 року обвинувального акту зі зміною обвинувачення, зокрема зміною кваліфікації з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України, жодним чином не впливає на вищевказані обставини, оскільки ОСОБА_3 не набув статусу підозрюваного. 
Обґрунтовуючи підстави звернення з апеляційною скаргою, захисник також зазначив, що з метою отримання оцінки вищенаведеним обставинам від суду апеляційної інстанції та враховуючи, що на стадії судового розгляду справи в апеляційному порядку можливо оскаржити лише ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання піл вартою, стороною захисту було прийнято рішення про штучне спонукання суду першої інстанції до постановлення саме такого рішення, і саме з цією метою обвинувачений ОСОБА_3 виїхав за кордон та не з`явився в судове засідання 11.01.2022 року. 
Надаючи оцінку доводам захисника щодо наявності підстав для апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали в частині обрання обвинуваченому ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суддя-доповідач зазначає наступне. 
Питання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є особливим порядком попереднього вирішення питання про застосування до особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Так, у відповідності до ч. 6 ст. 193 КПК України, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором та/або оголошений у міжнародний розшук. 
У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження суд за участю обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Отже, кримінальний процесуальний закон розрізняє процедуру обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке здійснюється за відсутності обвинуваченого – зокрема, у разі оголошення його в міжнародний розшук, і застосування цього запобіжного заходу, що здійснюється за участю обвинуваченого після його затримання і доставки до місця кримінального провадження. 
Наведене свідчить про те, що ухвалене в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України судове рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного, який оголошений в міжнародний розшук, за своєю правовою природою є лише дозволом на затримання підозрюваного з метою приводу, що передбачено ч. 3 ст. 187 КПК України, і відрізняється від останнього тільки тим, що підозрюваний знаходиться за межами України. 
Отже, при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя лише надає дозвіл на затримання особи, після чого суд не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу або його заміну більш м`яким. 
При цьому, на відміну від процедури застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при вирішенні питання про його обрання не досліджується можливість застосування менш суворого запобіжного заходу, оскільки тримання під вартою – це єдиний запобіжний захід, передбачений в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України. Питання про більш м`який запобіжний захід відносно обвинуваченого стає предметом дослідження при застосуванні запобіжного заходу після його затримання і доставлення до суду. 
Будь-яке інше тлумачення положень ч. 6 ст. 193 КПК України суперечитиме завданням кримінального провадження, зокрема, швидкому, повному та неупередженому розслідуванню кримінальних правопорушень, оскільки унеможливить забезпечення прибуття особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду за межами України, для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
В даному випадку, ухвалою Вищого антикорупційного суду від 12.01.2022 р. обвинуваченого ОСОБА_3 оголошено в міжнародний розшук, а ухвалою від 13.01.2022 р. саме в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України вирішено питання про обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з подальшим доставленням його до місця кримінального провадження для розгляду питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід. 
Зазначене повністю відповідає вимогам п. 4 ст. 5 Конвенції, який покладає на суд обов`язок без зволікання встановити законність затримання особи і прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Згідно з п. 11 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга може бути подана на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
При цьому, КПК України не передбачає можливості апеляційного оскарження ані ухвали суду про дозвіл на затримання особи з метою приводу, ані ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.
Законодавче обмеження можливості апеляційного оскарження цих ухвал не порушує право особи на доступ до правосуддя, закріплене у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), та є пропорційним легітимній меті щодо ефективного розслідування кримінальних правопорушень, забезпечення можливості притягнення до відповідальності особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду.
Саме така правова позиція викладена в ухвалі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20.09.2021 р. у справі № 991/5913/21.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Суддя-доповідач також враховує, що у відповідності до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження, зокрема, є охорона прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. 
В контексті наведеного, посилання захисника ОСОБА_2 на штучне спонукання суду першої інстанції до постановлення оскаржуваної ухвали, ніби-то заради чого обвинувачений ОСОБА_3 виїхав за кордон та не з`явився в судове засідання, не свідчить про необхідність захисту прав та законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_3 , що відповідало б меті досягнення завдань кримінального провадження, а лише підтверджує штучність створення умов для апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції. 
З урахуванням вищенаведених обставин у їх сукупності, відсутні підстави для відкриття апеляційного провадження в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_3 , оголошеного у міжнародний розшук, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
При цьому, помилкове роз`яснення судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі порядку та строків на її апеляційне оскарження до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду не може бути підставою для призначення апеляційної скарги до розгляду, оскільки таке роз`яснення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Щодо апеляційної скарги захисника в частині вимоги про скасування оскаржуваної ухвали про звернення в дохід держави застави в розмірі 525 500,00 грн., внесеної за обвинуваченого ОСОБА_3 , підстави для відкриття апеляційного провадження в цій частині також відсутні.
Так, оскарження ухвал суду першої інстанції регламентовано Главою 31 КПК України. Перелік судових рішень, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, та які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, наведено в ст. 392 КПК України.
При цьому, хоча процедура вирішення питань про звернення застави в дохід держави і визначена КПК України (ч.ч. 8, 9 ст. 182 КПК України), можливість апеляційного оскарження таких рішень чинним процесуальним законом не передбачена. 
Натомість, висновок щодо застосування норм права, наведений у постанові Великої Падати Верховного Суду від 23.05.2018 р. (справа № 243/6674/17-к, провадження № 13-16cво1), згідно якого суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження за рішенням слідчого судді, суду належить керуватися загальними приписами кримінального провадження, визначеними ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 7, п. 17 ч. 1 ст. 7, ст. 24 КПК України, стосується лише тих випадків, коли слідчий суддя, суд прийняв оскаржуване рішення, не передбачене КПК України, яке не узгоджується з його повноваженнями; у решті ж випадків апеляційний суд повинен керуватися положеннями ч. 4 ст. 399 КПК України.
У даному конкретному провадженні суд ухвалив рішення, яке прямо передбачено ч. 8 ст. 182 КПК України, а тому ухвала від 13.01.2022 р. в частині оскарження звернення в дохід держави застави також не підлягає апеляційному оскарженню.
В цілому ж, позиція щодо відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу суду, якою в дохід держави звернуто заставу, внесену за підозрюваного/обвинуваченого, узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 19.08.2020 р (провадження № 461/9057/19) та від 19.10.2021 р. (справа № 757/27669/21).
З урахуванням викладеного, у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 на ухвалу суду першої інстанції від 13.01.2022 р. в цій частині також слід відмовити.
У відповідності до вимог ч. 4 ст. 399 КПК України, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Керуючись ст. ст. 369-372, 399, 418, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
У відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 – захисника обвинуваченого ОСОБА_3 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 13.01.2022 р. – відмовити.
Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку.

Суддя                                                                              ОСОБА_1