ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2022 року
м. Київ
справа № 734/16/18
провадження № 51-2032км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
засудженого  прокурора	ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_6 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_7 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 3 лютого 2021 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Козельця та жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Козелецький районний суд Чернігівської області вироком від 28 жовтня 2020 року засудив ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 190 КК — на строк 1 рік, за частиною 3 статті 185 КК – на строк 3 роки, за частиною 2 статті 289 КК – на строк 5 років 6 місяців. Відповідно частини 1 статті 70 КК суд визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі частини 1 статті 71 КК до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року й призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
2.  Суд визнав доведеними такі обставини.
13 жовтня 2017 року близько 12:00 у приміщенні Козелецької районної державної адміністрації на вул. Соборності, 27 у смт Козелець Чернігівської області зловживаючи довірою засуджений заволодів мобільним телефоном ОСОБА_8 вартістю 205 грн.
23 жовтня 2017 року близько 09:00 біля будинку на АДРЕСА_1 засуджений незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-2107 вартістю 32 110 грн, яким володів ОСОБА_9 
16 листопада 2017 року близько 12:00 біля ресторану «Бістро Пекаря» на вул. Київській, 41 у смт Козелець Чернігівської області, зловживаючи довірою засуджений заволодів її мобільним телефоном ОСОБА_10 вартістю 1424,20 грн.
Того ж дня близько 19:00 на АДРЕСА_2 засуджений, відчинивши ключем двері, проник до будинку ОСОБА_11 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 783,20 грн. 
3.  Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 3 лютого 2021 року змінив вирок щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання і призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Вимоги і доводи касаційних скарг

4.  У касаційних скаргах захисник та засуджений, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просять:
- кримінальне провадження у частині засудження за частиною 2 статті 190 КК (за епізодом заволодіння майном ОСОБА_8 ) закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; 
- кримінальне провадження в частині засудження за частиною 2 статті 289 КК закрити на підставі пункту 7 частини 1 статті 284 КПК;
- судові рішення в частині засудження за частиною 3 статті 185 КК змінити, перекваліфікувати його дії на частину 2 тієї ж статті.
5.  На обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає:
- вина засудженого за частиною 2 статті 190 КК не доведено належними доказами та не спростовано версії засудженого про те, що він не мав умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілого, а одразу після його використання мав намір повернути ОСОБА_8 , прибувши за місцем роботи останнього;
- відповідно до вимог частини 4 статті 26, пункту 7 частини 1 статті 284, статті 477 КПК усну заяву ОСОБА_9 , який є рідним братом засудженого, про відмову від підтримання обвинувачення у формі приватного обвинувачення слід вважати безумовною підставою для закриття кримінального провадження за частиною 2 статті 289 КК;
- за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_11 в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення до житла», оскільки він потрапив до будинку через відімкнуті двері, а умисел на заволодіння майном в нього виник вже під час перебування всередині.
6. Також захист зазначає, що судове провадження в апеляційному суді було здійснено за відсутності засудженого, який перебував під вартою, що є порушенням вимог пункту 3 частини 2 статті 412 КПК.
Позиції учасників розгляду

7.  До початку розгляду прокурор надіслав до Суду заперечення, в якому просив відмовити у задоволенні касаційних скарг сторони захисту. 
8.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
9.  У судовому засіданні засуджений підтримав доводи касаційних скарг та просив їх задовольнити.
10.  Прокурор вважав, що у задоволенні касаційних скарг належить відмовити.
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарг, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисника та засудженого належить задовольнити частково.
Щодо обвинувачення за частиною 2 статті 289 КК 

12.  Сторона захисту в судах попередніх інстанцій наполягала на закритті кримінального провадження за цим обвинуваченням на підставі пункту 7 частини 1 статті 284 КПК, оскільки потерпілий ОСОБА_9 , рідний брат засудженого, відмовився від обвинувачення в судовому засіданні 10 квітня 2018 року.
13. Суди попередніх інстанцій відхилили вказаний довід сторони захисту на тій підставі, що в судовому засіданні 10 квітня 2018 року потерпілий лише усно повідомив про відмову від обвинувачення, однак письмові документи, які б підтверджували родинні зв`язки засудженого та потерпілого, а також письмова заява про відмову від обвинувачення, були надані суду лише 11 березня 2019 року. 
14. Суди послалися на те, що на момент отримання цих письмових документів із пункту 3 частини 1 статті 477 КПК було виключене положення, відповідно до якого провадження щодо злочинів, передбачених частиною першою та другою статті 289 КК (незаконне заволодіння транспортним засобом без особливо обтяжуючих обставин), здійснювалося у формі приватного обвинувачення, якщо вони вчинені близьким родичем потерпілого.[1] За висновком судів у цій ситуації має застосовуватися закон, який діяв на момент надання суду письмових документів.
15.  Колегія суддів не може погодитись із таким висновком. 
16. Відповідно до частини 4 статті 26 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
17.  У судовому засіданні 10 квітня 2018 року потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що є рідним братом обвинуваченого і не має наміру підтримувати обвинувачення проти нього. Кримінальним процесуальним законом не передбачено, в якій формі подається заява про відмову потерпілого від підтримання приватного обвинувачення. Верховний Суд вже зазначав[2], що навіть відсутність заяви про вчинення злочину, тобто фактично бездіяльність потерпілого, уподібнюється до відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. 
18.  Керуючись вищевикладеним, Суд надає перевагу внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираженняі вважає, що ОСОБА_9 в чітких виразах відмовився від обвинувачення в усній заяві в судовому засіданні 10 квітня 2018 року в обставинах, які не дають підстав ставити під сумнів добровільність його заяви та усвідомлення її наслідків. За наявності такої заяви кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за частиною 2 статті 289 КК безумовно має бути закрите відповідно до пункту 7 частини 1 статті 284 КПК. 
Щодо інших доводів касаційних скарг 

19. Захист стверджує, що доказами у справі не доведено умислу засудженого на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 , оскільки засуджений взяв його з дозволу останнього й одразу після використання мав намір повернути потерпілому, прибувши за місцем його роботи. Також засуджений скаржиться, що суди не допитали охоронця за місцем роботи потерпілого, якому він намагався повернути телефон, а також не перевірили записів з камер відеоспостереження біля відділення банку.
20.  Колегія суддів погоджується з судами попередніх інстанцій у тому, що позиція сторони захисту щодо відсутності в обвинуваченого умислу на протиправне заволодіння майном потерпілого спростовується зібраними у справі доказами. Зокрема, Суд звертає увагу на показання  ОСОБА_5 , який сам свідчив у судовому засіданні, що не узгоджував із ОСОБА_8 , що покине будівлю Козелецької райдержадміністрації та буде пересуватись містом, користуючись його мобільним телефоном для власних потреб.             
21.  Незважаючи на те, що під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій засуджений користувався правовою допомогою захисника, в матеріалах справи відсутні клопотання сторони захисту про допит свідків чи дослідження інших доказів на підтвердження версії засудженого. Окрім того, в касаційній скарзі не вказано як зазначені докази підтверджують відсутність умислу ОСОБА_5 на заволодіння майном  ОСОБА_8 . Таким чином, Суд вважає, що за встановлених фактичних обставин дії засудженогосвідчать про наявність у нього умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілого шахрайським способом.
22.  Також колегія суддів відхиляє доводи захисту про те, що наявність кваліфікуючої ознаки за частиною 3 статті 185 КК «проникнення у житло» не підтверджено належними доказами. Обов`язковою ознакою проникнення у житло є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у місцях, де знаходиться майно. Досліджені судами попередніх інстанцій докази, зокрема показання потерпілого ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 20 листопада 2017 року, а також показання засудженого в суді, узгоджуються між собою та підтверджують встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини, що він здійснив таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, а отже його діяння отримало правильну правову кваліфікацію за частиною 3 статті 185 КК.
23.  Також Суд відхиляє доводи скарги щодо розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції за відсутності засудженого, оскільки останній був повідомлений належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду, однак клопотань про його виклик та доставку в судове засідання ні ОСОБА_5 , ні його захисник, який був присутнім під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, не заявляли. 
24.  З огляду на зменшення обсягу обвинувачення, судові рішення щодо засудженого належить змінити у частині призначення остаточного покарання. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника та засудженого задовольнити частково. 
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 3 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 в частині засудження за частиною 2 статті 289 КК скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі пункту 7 частини 1 статті 284 КПК.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за частиною 3 статті 185 КК — до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частини 1 статті 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року і призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                           ОСОБА_3                                          

[1]     Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильства стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року N7 2227-VIIІ

[2]     Постанови Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року у справі № 721/352/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85412857; від 20 грудня 2018 року у справі № 761/6142/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/78979949